آنچه ترک آن احتمال ضرر اخروی دارد، یا لزوم ترک آنچه انجام دادن آن دارای چنین احتمالی است. دیگری اصل احتیاط شرعی است که پیش‌ازاین نیز از آن سخن گفته‌ایم و آن عبارت است از حکم شارع به لزوم انجام دادن کار محتمل الوجوب یا ترک کار متحمل الحرمه.176
می‌توان گفت تمام فقها بر این مسئله اتفاق‌نظر دارند که عقل بدون هیچ‌گونه ابهام، حسن احتیاط را ادراک و به رعایت آن تکلیف می‌کند.177 احتیاط به‌عنوان یک اصل عقلی با اصول اباحه و حضر و ضرر محتمل و یا قبح عقاب بلابیان در ارتباط است.
سؤالی که در اینجا مطرح است آن است که اگر ما باید برای انجام امور خود احتیاط کنیم تا مستحق عقاب نشویم، پس قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان کجا باید مورداستفاده قرار گیرد؟
گروهی معتقد به این هستند که قبح عقاب بلابیان مربوط به مواردی است که بیانی نه عمومی و نه خصوصی، نه اجمالی و نه تفصیلی در کار نباشد و اگر باشد دیگر نوبت به آن قاعده نمی‌رسد.178
درباره اباحه و خطر نیز همین اختلاف وجود دارد، اهل خطر که بیشتر از اشاعره هستند معتقدند که انسان محتاط کسی است که تا دلیل شرعی بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، از انجام یا ترک آن اجتناب کند. با این همه مشهور در میان فقهای امامیه این است که حکم عقل و شرع، هر دو، بر اصالت اباحه قائم است.179
با این حال اصل اباحه آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردیدی وجود داشته باشد باید فحص و بررسی برای حرمت موضوع صورت گیرد و اگر دلیلی یافت نشد حکم بر مباح بودن می‌دهیم.
اما مشکل اصلی همان تعارض احتیاط با قبح عقاب بلا بیان است. گروهی معتقدند که حتی پس از فحص و بررسی پیرامون حکم، اگر حکمی یافت نشد، اما فرد احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به‌حکم را بدهد، اقتضای عقل احتیاط است. در این زمینه سید محمدباقر صدر، معتقد به مسلک حق الطاعه است. کسانی که به‌قاعده قبح استناد می‌کنند معتقدند که به‌حکم عقل تنها عمل به تکالیف معلوم و مقطوع مولی لازم است، اما از دید صدر این در مورد مولای بشری صادق است و مولویت خداوند را که ذاتی و نامحدوداست، نباید همچون مولویت رؤسا و فرماندهان بشری تصور کرد.180
او می‌گوید: «ما بر مسلک حق الطاعه معتقدیم که مولویت ذاتیه که برای خداوند ثابت است اختصاص به تکالیف مقطوعه ندارد؛ بلکه شامل مطلق تکالیف، اصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز می‌شود و این از مدرکات عقل عملی است؛ بنابراین قاعده‌ی اولیه اشتغال است.»181
کلام مرحوم صدر در ما نحن فیه تعارضی با بحث اصلی ندارد چرا که بحث ما نیز خارج از حیطه‌ی عبادات است و به‌جایی مربوط می‌شود که امر مولای بشری موردنظر است و اطاعت افراد در مورد تشریفات عرفیه را می‌توان به تکالیفی اختصاص داد که به آنان واصل می‌شود.
این بحث در جایی باریک و دقیق می‌شود که تفاوت میان قوانین مدنی و کیفری مورد توجه قرار گیرد. قاعده قبح عقاب بلابیان در مورد مسئولیت کیفری به کار گرفته می‌شود و منظور عقاب همان مجازات است. در اصل 36 ق.م. ا آمده است: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به‌موجب قانون باشد»؛ بنابراین منبع مشروعیت مجازات افراد، قانون است اما در مورد مسئولیت مدنی، پیش از این گفتیم که علاوه بر قانون، عرف نیز می‌تواند موجب مسئولیت شود. «بیان» در قاعده مذکور، امر مولا و شارع است؛ اما بیان عرف، نه منسجم است و نه می‌توان آگاهی به آن را به عنوان فرض قانونی مطرح کرد. (آن‌گونه که در م 2 ق. مدنی آمده است) با این وجود و با توجه به کارگیری معیار عینی جهل به عرف نیز نمی‌تواند رافع مسئولیت مدنی باشد و فرد باید در همه‌ی احوال و شرایط احتیاط معقول را رعایت نماید.
در بحث احتیاط، یکی از ادله عقلی که برای وجوب احتیاط به آن استناد شده است. قاعده دفع ضرر محتمل است، به این بیان که مبانی اصل احتیاط، حکم عقل به دفع ضرر محتمل است؛ یعنی عقل به لزوم دفع ضرر محتمل حکم می‌کند و هرگاه در مورد ترک یا انجام کاری احتمال ضرر اخروی باشد، عقل به احتیاط فرمان می‌دهد.182 با توجه به اهمیت موضوع، مختصری پیرامون آن بحث خواهیم کرد:
موضوع قاعده وجوب دفع ضرر محتمل جایی است که احتمال ضرر باشد، یعنی جایی که به لحاظ دنیوی احتمال ضرر و خطر و یا به لحاظ اخروی احتمال کیفر و عقاب باشد. عقل، حکم دفع به این احتمال داده و عقل الزام بر فعلی را که در آن احتمال ضرر دنیوی و یا احتمال عقاب اخروی هست قبیح می‌داند و دفع آن ضرر متحمل واجب است. در قاعده‌ی دفع ضرر محتمل منظور از وجوب، وجوب عقلی است و نه شرعی. واجبی نیست که شارع مقدس و خداوند به آن امر فرموده باشد، بلکه عقل انسان به‌طور مستقل و بدون استمداد از شرع به دفع ضرر محتمل حکم می‌کند، هم چون وجوب تبعیت جاهل از عالم، لذا بسیاری از فقها از این قاعده به‌عنوان قاعده‌ای عقلی یادکرده‌اند.183
منظور از احتمال نیز در قاعده مزبور ظن است. ظن گرایش ذهن انسان به‌طرف راجح است؛ بنابراین شک که حالت تساوی دو موضوع است نمی‌تواند موردنظر قاعده مزبور باشد زیرا شک به‌هیچ‌وجه، نظر به واقع نداشته و هیچ‌گونه کاشیفتی از واقع ندارد. به همین دلیل نیز در برخی از کتب اصولی از قاعده دفع ضرر محتمل، به عنوان دفع ضرر مظنون یاد شده است.184
از همین رو نیز خداوند در آیه 52 فصلت از طریق پیامبر، کافران لجوج را به احتیاط و عاقبت‌اندیشی فرمان می‌دهد: «به آن‌ها بگو به من خبر دهید؛ اگر این قرآن از سوی خداوند یکتا باشد و شما به آن کافر شوید چه کسی گمراه‌تر خواهد بود از آن‌کس که در مخالفت و گمراهی شدید قرار دارد؟»
قاعده دفع ضرر محتمل در قوانین فعلی نیز جایگاهی خاص دارد، که در آینده به آن خواهیم پرداخت. در فقه، پیرامون احتیاط بحث جالبی مطرح‌شده است که در کتب اصولی کمتر به چشم می‌خورد و آن اینکه آیا رعایت احتیاط ازآن‌رو واجب است که خود احتیاط موردنظر حرام و واجب و حکم تکلیفی است و یا اینکه ما باید احتیاط کنیم تا از این راه به واقعیت که وجوب یا حرمت است دست پیدا کنیم. به‌بیان‌دیگر بحث موردنظر این است که آیا احتیاط طریقیت دارد یا موضوعیت؟ بنابر احتمال نخست اگر کسی یکی از دو طرف شبهه را مرتکب شد، اگر مصادف با واقع درآمد (یعنی حرام بود) به خاطر مخالفت واقع، عقاب می‌شود و اگر مصادف واقع نبود، دیگر مستحق مجازات نیست. ولی بنابر احتمال دوم با ارتکاب یکی از دو طرف شبهه، فارغ از نتیجه آن، مستحق و مستوجب عقاب و مجازات است.
گروهی معتقدند، از آن رو که تجربی عقلاً قبیح است و ترک احتیاط نیز نوعی تجری محسوب می‌گردد، پس احتیاط موضوعیت دارد. گروه مشهور اما معتقد است حاکم به وجوب احتیاط چه عقل باشد و چه شرع، حکمش طریقیت دارد. دلیل طریقیت احتیاط این است که عقوبت مرتکب بر مبنای نتیجه‌ی فعل اوست و حرام یا واجب بودن، متعلق مکلف به است نه متعلق عنوان مشبه؛ بنابراین اگر فردی احتیاط نکرد و بیاحتیاطی او خسارتی را به بار نیاورد نمی‌توان وی را عقوبت نمود. شبیه به این بحث را نیز پیش‌ازاین مطرح کرده‌ایم، آنجا که اجتماع رفتار بیاحتیاطی را فارغ از نتیجه آن سرزنش می‌کند، بی‌توجه به نتیجه فعل، هرچند نتیجه‌ی زیان‌بار، سرزنش بیاحتیاطی را تشدید می‌کند، اما باید پذیرفت آنچه برای جامعه مهم‌تر از فقه و قانون است، رعایت احتیاط به‌عنوان یک هدف است.
با این وجود باید یادآور شد که برخی از افعال، بدون نگاه به نتیجه بر مبنای پیشگیری مورد نظر قانون‌گذار است. چه خسارت به بار بیاورد یا نیاورد. این نظر را در مبحث بعد به طور مفصل و تطبیقی بررسی خواهیم کرد.
2-2-2-مبحث دوم: احتیاط‌های روا
همان‌طور که پیش‌ازاین گفته شد، در فقه تأکید زیادی بر رعایت احتیاط شده است. این تأکید، کاملاً عقلی بوده و با سیره‌ی پیامبر و امامان (ع) چهره‌ی شرعی نیز به خود گرفته است تا آنجا که می‌بینیم علاوه بر بحث وجوب عقلی احتیاط، بحث وجوب شرعی آن نیز مطرح می‌شود.
از قدیم گفتهاند احتیاط راجح است و حسن. حتی گفته‌شده است: «الاحتیاط حسن مطلقا علی کل حال»، این نظر بیشتر در بین اخباری‌ها دیده می‌شود؛ که با همین نظر اصولین را به بیاحتیاطی و ولنگاری در اندیشه‌های دینی متهم می‌کردند.
دانستیم همه، از هر زاویه‌ای در اصل مطلوبیت و شایستگی عمل به احتیاط اتفاق‌نظر دارند، اما همان‌جا نیز در موارد و مصادیق یکدیگر را متهم به ضد احتیاط می‌کنند. این نکته خود گویای این است که احتیاط نیز همچون عدل، مطلوبیت ذاتی دارد و فقیه نیز برای توجیه نظر خود باید آن را بااحتیاط مطابقت دهد. نقل است که از امام معصوم راجع به ازدواج موقت و حرمت آن پرسیدند، امام فرمودند: «اگر می‌توانستم در بعضی وارد آن را واجب می‌کردم. گفتند این خلاف احتیاط است. فرمودند: عین احتیاط است».
در دوران معاصر نیز جدال بین فقهایی که شطرنج را حلال و آن‌هایی که حرام می‌دانستند، جدال برای تطبیق عنوان احتیاط با مصداق بوده است. به همین دلیل، نخست به تعریف احتیاط از دیدگاه برخی فقها می‌پردازیم. بعد بررسی خواهیم کرد که کدام احتیاط‌ها روا و کدام ناروا است.
شیخ موسی تبریزی در اوثق الوسائل فی شرح الرسائل، احتیاط را این‌گونه تعریف می‌کند: «انجام و یا ترک هر چیزی که باعث یقین به انجام واجب و ترک حرام و به حقیقت پیوستن هدف و رسیدن به‌واقع می‌شود.»185
میرزا ابوالحسنی مشکینی در حاشیه کفایه الاصول نیز گفته است: «احتیاط عبارت است از انجام هر چیزی که ممکن است دارای مصلحت باشد، با یقین بر اینکه هیچ زیانی در آن نیست و یا ترک چیزی که ممکن است زیانی داشته باشد، با یقین بر اینکه هیچ‌گونه مصلحت و فائده ای در آن وجود ندارد.»186
یسد محمد مجاهد نیز می گوید: «الاحتیاط عبارت عن الاخذ بالاوثق و الاقدام علی ما لا یحتمل فیه، الا المنفعه.»187
مرحوم سید حسین بروجردی در حاشیه بر کفایه الاصول و در جواب اخباریان معنای احتیاط در روایات را در بسیاری از موارد همان معنای لغوی دانسته اند و معنای اصطلاحی شرعی موردنظر، نگهداری خود از افتادن در ضرر و زیان است.188
با توجه به تعاریف گفته‌شده برای احتیاط می‌بینیم که این تعاریف قابلیت حمل بر مصادیق گوناگون رادارند، بنابراین گاهی ممکن است به اسم احتیاط حلالی بی‌مورد حرام شود و مردم در مضیقه بیفتند. بااین‌حال اشتباه در حمل عنوان احتیاط نمی‌تواند ارجحیت آن و مطلوبیتش را منکر شود؛ اما از دیدگاه برخی فقها در بعضی موارد عمل به احتیاط هرچند در مقام و جایگاه درست خود باشد، با وجود شرایط دیگری ناروا و نادرست خواهد بود. دانستیم که احتیاط عقلاً حسن و روا است؛ با برشمردن احتیاط های ناروا و توضیح مفهوم آن، مفهوم احتیاط های روا نیز روشن تر خواهد شد.
2-2-3-مبحث سوم: احتیاط‌های ناروا
پیش از این دانستیم رعایت احتیاط ارجحیت دارد و مطلوب است؛ اما این مطلوبیت به نحوی نیست که استثناء نخورده باشد و در همه حالات مجری باشد.
به آن دسته از احتیاط‌هایی که مستثنی شده‌اند احتیاط‌هایی ناروا گفته می‌شود که خود محل بحث بسیاری از فقها و اصولیین بوده است. برای مثال آخوند خراسانی در کفایه الاصول می‌گوید: « اما الاحتیاط، فلا تغییر فی حسنه شی‌ء اصلا؛ بل حسن علی کل حال، الا اذا کان موجبا لا ختلال النظام و لا تفاوت فیه بین العاملات و العبادات مطلقا.»189 هیچ چیز نمی تواند باعث تغییر حسن بودن احتیاط شود، بلکه آن دو همه ی حالات نیکو است، مگر اینکه موجب اختلال نظام شود و در این مورد تفاوتی بین معاملا و عبادات نیست.
بنابراین مرحوم آخوند معتقد است احتیاطی که موجب اختلال نظام زندگی می‌شود نادرست است و نباید آن را رعایت کرد. باید توجه داشت این عسر و جرح باعث نفی وجوب احتیاط می‌شود، نه نفی اصل مطلوبیت آن.
شیخ، انصاری می‌فرماید: « فالاولی الحکم برجحان الاحتیاط فی کل موضع لایلزم منه الحرام»190. پس از شیخ شاگردان وی حاشیه های زیادی بر این سخن او نوشته‌اند. میرزای آشیانی با نظر به سخن استادش می‌نویسد: «در احتیاط ورزی لازم است دقت شود تا زمینه رواج بیماری وسواس فراهم نشود که شیطان، با استفاده از فرصت‌های دینی، بسیاری از مواقع مردم را از راه اطاعت به هلاکت
