دانلود پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، عسر و حرج، طلاق توافقی، مفقودالاثر

دانلود پایان نامه ارشد

ح دادخواست طلاق موجود باشد و احراز آن نیز با دادگاه است. در واقع عسر و حرجی که در زمان گذشته در زندگی وجود داشته باعث طلاق نمیشود، یعنی اگر برای دادگاه احراز شود که رفتارهای نابهنجار شوهر اصلاح شده دیگر نمیتواند شوهر را مجبور به طلاق زن کند. طلاق عسر و حرجی طلاق قضائی است و از نوع طلاق بائن است نه رجعی. زیرا اگر رجعی باشد رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بینتیجه و عبث است. نظریه شماره 7/7925-22/8/1380 اداره حقوقی قوه قضائیه مؤید این نظر است.

3-2-2: غیبت شوهر بیش از 4 سال:
طبق ماده 1029 قانون مدنی: « هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد زن او میتواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده 1023 حاکم او را طلاق میدهد. « ماده 1023 ق.م بیان میدارد: « محکمه وقتی میتواند حکم فرضی غایب را صادر کند که در یکی از جراید محل و یکی از روزنامههای کثیرالانتشار تهران اعلانی در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت نماید که اگر خبر دارند به اطلاع محکمه برسانند. هر گاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود حکم موت فرضی او داده میشود.» ماده 1030 قانون مدنی نیز راجع به بازگشت شوهر غایب پس از طلاق و قبل از انقضای مدت عده بیان میدارد: « اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده مراجعت کند نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضای مدت مزبور حق رجوع ندارد. مدت عده این طلاق به اندازه عده وفات است و از تاریخ وقوع طلاق به وسیله نماینده دادگاه آغاز میشود.» این نکته را ماده 1156 قانون مدنی بیان داشته و مقرر کرده: « زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد. » زیرا احتمال فوت شوهر در اینگونه موارد زیاد است.

4-2-2: وکالت زن در طلاق:
یکی از موضوعات و راهحلهای مهمی که در فقه و قانون اسلامی برای زنان در نظر گرفته شده و توجه ویژهای نیز بدان شد، بحث وکالت زن در طلاق میباشد که برای پرهیز از تکرار، توضیحات بیشتر و تکمیلی آن را در فصل دوم این رساله خواهیم آورد.

3-2: توافق زوجین:
طلاق توافقی طلاقی است که در آن زن و شوهر در تمام زمینههای مربوط به زندگی مشترک اعم از مهریه، نفقه، اجرتالمثل ایام زوجیت، نحله و جهیزیه زوجه و نیز در صورت داشتن فرزند یا فرزندان غیربالغ در خصوص حضانت ایشان و نفقه مربوطه، توافق نمایند و دادخواست صدور گواهی عدم امکان سازش را تنظیم و به دادگاه تسلیم میکنند. هر چند که طلاق توافقی تا قبل از تصویب قانون حمایت خانواده در تاریخ 1/12/1391 در قانون ذکر نشده بود، اما قضات دادگاه خانواده معمولاً آن را به لحاظ قانونی با مواد مربوط به طلاق خلع و مبارات توجیه میکردند، چون در این نوع طلاق زوجین با توجه به کراهتی که از یکدیگر پیدا میکنند جدایی را راهحل مشکل خود دانسته، به نحوی که با یکدیگر توافق نموده و دعوایی تحت عنوان طلاق توافقی مطرح میکنند. دادگاه نیز بعد از اینکه توفیقی در اصلاح بین آنها حاصل ننمود، با توجه به اینکه هر دوی آنها به این امر راضیند مبادرت به صدور گواهی عدم امکان سازش مینماید.
مبحث دوم: حق یا تکلیف بودن طلاق:
گفتار اول: مفهوم حق و تکلیف:
مفهوم حق: حق در لغت و در زبان فارسی معانی متعددی از جمله :راستی، درستی، حقیقت، شایستگی و سزاواری، یقین، نصیب و بهره، عدل و داد، ملک و مال به کار رفته است.4 از نظر اصطلاحی نیز واژه حق از نظر فقها و حقوقدانان به گونهای دیگر تعریف شده که در ذیل به نظرات هر یک از آنها خواهیم پرداخت؛ دکتر کاتوزیان در تعریف حق بیان داشتهاند: سلطه و اختیاری که حقوق هر کشور به اشخاص میدهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند5 . همچنین در جای دیگری تعریف نمودند: حق امتیاز و نفعی است متعلق به شخص که حقوق هر کشور در مقام اجرای عدالت از آن حمایت میکند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن را میدهد.6
دکتر جعفری لنگرودی نیز واژه حق را در معانی زیر به کار برده است:
الف) اموری که در قانون پیشبینی شده، اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخی از آنها را تغییر دهند، این امور قابل تغییر را حق گویند.
ب) نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین، دین، منفعت، انتفاع، به کار میرود چنانکه گویند: مالکیت عین، مالکیت دین، مالکیت انتفاع، مالکیت حق و این نوع مالکیت اخیر مانند مالکیت حق خیار، مالکیت حق تحجیر.
ج) قدرتی که از طرف قانون به شخصی داده شد، حق نامیده میشود. حق به این معنا دارای ضمانت اجرا است و آن را حق تحققی و حقوق موضوعه و حقوق مثبته نیز گفتهاند.7
فقهای ما نیز گرچه برای حق معنای اصطلاحی قائل نشدند و در فقه نیز آن را به همان معنای لغوی به کار بردهاند اما از آنجا که این واژه در فقه دارای آثار و احکام خاصی میگردد ناگزیر تلاش کردند تا معنای دقیقتری را برای آن بیان کنند و در این راستا چهار معنی را برای حق در نظر گرفتهاند و تعاریفی را در باب آن آوردند که به هر یک از آنها مختصر اشارهای خواهیم نمود.
1- برخی از فقها حق را به معنای سلطنت آوردهاند و آن را بدین گونه تعریف کردند: «الحق سلطنة مجعولة من حیث هو علی غیره و لو بالاعتبارمن مال أو شخص أو هما معاً».8 یعنی حق سلطهای است که بر دیگری قرار داده شده چه به اعتبار شخص باشد یا مال یا هر دو با هم. محقق اصفهانی نیز برای حق دو نوع اعتبار ذکر کردهاند: 9
الف) در برخی از موارد حق به چیزی که تعلق گرفته و اضافه شده همان معنا و اعتبار مضافالیه را دارد نه چیز دیگری، مثلاً در حق ولایت فقط ولایت برای حاکم و پدر و جد اعتبار شده است که میتوانند در مال مولیعلیه هم تکلیفاً و هم وضعاً تصرف نمایند. بنابراین اضافه حق ولایت به معنای ولایت است و معنای دیگری ندارد.
ب) در برخی از حقوق نیز با توجه به ادله آن میتوان سلطنت را برای ذیحق اعتبار کرد، مثلاً در حق قصاص، چون خداوند از این حق با تعبیر سلطنت یاد کرده و میفرماید:« فقد جعلنا لولیه سلطاناً10» پس مراد از حق سلطنت اولیای دم است. حال با توجه به این تعریف اگر بخواهیم حق طلاق را در قالب این تعریف بهکار ببریم میتوان گفت که حق طلاق نوعی سلطه یا سلطنت زوج در حوزه زوجیت است و حتی طبق اعتباراتی که محقق اصفهانی در باب حق بیان داشتند میتوان گفت که حق طلاق فقط برای زوج اعتبار شده که میتواند هم تکلیفاً و هم وضعاً در آن تصرف کند و از حق خودش استفاده کند.
2- گروهی دیگر نیز هستند که حق را مساوی و به نوعی از ملک میدانند که در مقابل عین، دین،منفعت و انتقال به کار میرود، مانند تعریف دکتر جعفری لنگرودی در ترمینولوژی حقوق که در بند ب از تعریف حق11 ، بیان داشتهاند. آیت الله حکیم در این باره میگوید: «و فی الاصطلاح الحقّیه عبارة عن نوع من الملکیة الّتی هی نوع خاصّ من الاضافة بین مالک و المملوک»12. با توجه به نظرات این دسته از از نظریهپردازان میتوان اینگونه برداشت کرد که زوج بر حق طلاق به نوعی مالکیت دارد و به عبارتی دیگر از منظر این دسته از فقیهان، مالکیت اختصاصی زوج بر حق طلاق مسلّم است.
3- برخی از فقها و حقوقدانان نیزحق را به معنای امتیاز گرفتهاند که این غیر از ملکیت و سلطنت و مانند آنهاست. که بنا براین تعریف، حق طلاق یک نوع امتیاز برای مرد است که قانونگذار برای وی وضع نموده است.13
4-برخی از فقیهان بین حق و ملک و سلطنت تفاوتهایی قائل شدهاند،14 از جمله موارد ذیل:
الف) این که حق و حکم به افعال مکلفان تعلّق میگیرند، بر خلاف ملک که به افعال و هم به اعیان متعلق میشود.
ب) اینکه حق و حکم اعتباریاند بر خلاف ملک و سلطنت که میتوانند حقیقی باشند.
ج) اینکه در موارد حکم و حق، هیچ تفاوت ماهوی وجود ندارد، زیرا جواز و لزوم وضعی مانند جواز و لزوم تکلیفی هستند و همه از احکام شرعی به حساب میآیند، گرچه در آثار با هم اختلاف داشته باشند.
د) حق در لغت به معنای ثبوت است، پس مفهوم حق شامل کلیه مجعولات شرعی ( احکام ) میشود.15
اما عللی که موجب شده تا حق و حکم را مانند هم در نظر گرفته شود: 16
1- اولین عامل این است که به ظاهر بین احکام ترخیصی و حق، تلقی به تشابه شدهاند. توضیح اینکه احکام تکلیفی بر سه دسته وجوب، حرمت و اباحه تقسیم بندی شدهاند. اباحه نیز در معنای اعم خود ( که یعنی هیچ الزامی به انجام وجود ندارد ) بر سه قسم است: استحباب، کراهت، و اباحه به معنای اخص. که در این تفکیک، وجوب و حرمت را حکم تکلیفی الزامی میگویند و اقسام سه گانه اباحه را حکم تکلیفی ترخیصی نامگذاری نمودهاند. و چون این احکام ترخیصی انجام و ترکشان به اختیار مکلف است و هیچ الزامی را در پی ندارد، تقریباً مانند نسبت حق با صاحب حق در اختیار استفاده یا عدم استفاده از حق میباشد.
2- دومین عامل، داشتن ارتباط تنگاتنگ بین احکام وضعی و احکام تکلیفی است. احکام وضعی مانند: جزئیت، مانعیت، شرطیت، و …. گرچه به ظاهر مغایر با احکام تکلیفیاند ولی همیشه در مورد احکام وضعی یک یا چند حکم تکلیفی هم وجود دارد، مثلاً زوجیت مرد و زن برای یکدیگر با اباحه استمتاع و وجوب نفقه از طرف مرد که با وجوب تمکین از طرف زن، همراه است.
تقریباً همین معنی در حق هم وجود دارد، زیرا وقتی برای کسی حقی قرار داده شد متعاقباً طرف دیگری هم تحت عنوان مکلّف یا من علیه الحق در نظر گرفته خواهد شد.
با این حال و با شباهتهایی که بین حق و حکم موجود است تفاوتهایی میان این دو نیز برقرار است: 17
الف) حق و حکم هردو نتیجه قانوناند، منتهی در برخی موارد مصلحتی که در وضع حکم هست آنچنان مهم است که اراده اشخاص در برابر آن ارزشی ندارد که این حکم را امری، و موقعیتی که به وجود آورده است را حکم میگویند. ولی گاهی هدف اصلی قانونگذار حفظ منافع خصوصی افراد یا تکمیل اراده ایشان و رعایت عدالت در قراردادهاست. در اینجا نیز مصلحت عمومی در نظر است اما نهچندان که حاکمیت اراده را از بین ببرد، پس قانون تکمیلی است و موقعیت ناشی از آن نیز حق نامیده میشود.
ب: در احکام ترخیصی کسی جز شارع نمیتواند آن حکم را از درجه اعتبار ساقط کند، اما در حقوق صاحب حق علاوه بر توانایی انجام ترک عمل میتواند این توانایی را هم از خود بگیرد.
ج: برخورداری از حق منوط به قدرت و تمکن نیست چون حتی افراد عاجز و ضعیف هم حقشان محفوظ است ولی تکلیف مشروط به قدرت و تمکن است. با توجه به این تعریف هم میتوان گفت: که طلاق یک حکم ترخیصی است به طوریکه اگر حق باشد شخص میتواند حق طلاق را انجام بدهد یا ندهد، ولی اگر آن را حکم ترخیصی بدانیم مکلف ( زوج ) مختار به انجام یا ترک آن است، ولی از بین بردن این توانایی به دست خودش نیست، چون همانگونه که بیان کردیم در احکام ترخیصی کسی جز شارع نمیتواند آن حکم را از درجه اعتبار ساقط کند. ولی در حقوق صاحب حق این توانایی را دارد که آن فعل را انجام بدهد یا ندهد، در حقیقت مختار است.
با این تفاسیر هر چند هر یک از این تعاریف و معنای حق ( حق در معنای سلطنت، ملک، امتیاز و نفع ) بتواند بخشی از معنای مورد نظر از ماهیت حق طلاق را بگیرد، لیکن نمیتواند بازتاب کاملی از تعریف حق طلاق باشد، زیرا هر یک از این تعاریف از آنچنان جامعیتی برخوردار نیست که بتواند مانع ورود تعاریف دیگر گردد. یا آنکه هر یک از این تعاریف به نحوی است که از یک نقطه نظر آثار حقوقی مرتبط به آن در تعریف حق طلاق دچار ضعفهای حقوقی میباشد که این نگارنده را در اطلاق آن تعاریف بر حق طلاق به طور کامل منصرف میداند، اما در خصوص معنای حکم که عدهای حق را مرادف با آن دانستند باید بگوییم که این کلمه در بردارنده تمامیت معنای حق طلاق میباشد، و تعبیری به جا و درست از آن است چون همانگونه که در مباحث بعدی ( تفاوت و تلازم بین حق و تکلیف) و از ویژگی های حق ذکر میکنیم( از جمله اینکه که حق قابل انتقال و قابل اسقاط است)، اگر طلاق را به نوعی حق بدانیم، پس زوج به راحتی میتواند آن را از خود ساقط کند یا به

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع وکالت مطلق، تفویض دائمی، ضمن عقد، شرط ضمن عقد Next Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع حق و تکلیف، حقوق بشر، امام خمینی، فقهی و حقوقی