دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، وکالت در طلاق، وکالت مطلق، طلاق رجعی

دانلود پایان نامه ارشد

آراء فقهاء امامیه و عامه در خصوص وکالت مطلق در طلاق:
در مبحث گذشته این فصل در خصوص شرط وکالت مطلق بیشتر از منظر حقوق و قانون مدنی بحث نمودیم و از آنجاییکه قانون ما خود نشأت گرفته و مبتنی بر فقه است، در این مبحث سعی بر آن است تا نظرات فقهای متقدم و معاصر فقه عامه و امامیه را بیان کرده و مورد بررسی قرار دهیم.
گفتار اول: وکالت مطلق در طلاق در آراء فقهای امامیه:
این مسأله که زن میتواند از جانب شوهر خود برای طلاق گرفتن وکیل باشد از دیر باز مورد توجه فقیهان بوده و نظرات مختلفی هم از سوی آنان ارائه شد و عدهای نیز موافق این شرط بوده وهستند.
در فقه امامیه نیز در خصوص وکالت زوجه در طلاق سه قول مطرح شده که عبارتند از: جواز، عدم جواز، و توقف.74
1- جواز:
مشهور فقهای امامیه بر این عقیدهاند که شرط وکالت در طلاق جایز است و لازم نیست که حتماٌ این شرط، مشروط به تحقق اموری در خارج شود، بلکه وکالت به صورت مطلق را هم می توان در امر طلاق به زوجه اعطاء کرد و برای انحلال این نوع وکالت حتماً باید در قالب ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر شرط کرد و برای این عقیده و رأی خود استدلالهایی نیز مطرح کردند از جمله این که:
اولاً: طلاق فعلی است نیابت بردار و در اموری که قابل نیابت است هر کس را می توان وکیل ساخت، هم چنین طلاق از جمله اعمالی هم نیست که مباشرت خود شخص درآن لازم باشد.
ثانیاً: زن از لحاظ حقوقی کامل است و همان طوری که میتواند در سایر عقود وایقاعات وکیل شود، در امر طلاق هم میتوان هم از جانب شوهر و هم از جانب شخص دیگری وکیل باشد.
ثالثاً: ادلهای که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم میشوند.
رابعاً: این نوع شرط از مصادیق شرط مخالف با کتاب و سنت نیست، چون امور مباح، مستحب ومکروه را میتوان با شرط ضمن عقد یا نذر بر خود حرام یا واجب کرد. شرط مخالف شرطی است که حرمت و وجوب را از فعل بردارد اما کاری که از ابتدا انجام و ترک آن جایز بوده مانع ندارد به وسیله شرط تغییر پیدا کند. امام خمینی (ره ) نیز در این خصوص چنین نظر دادهاند که: «در مورد احکام غیر الزامی مانند کارهای حلال و مباح و مستحب و مکروه ، شرط ترک یا فعل آن مخالف با شرع نیست، همانطورکه انجام دادن و یا ترک این امور مخالف شرع نیست، اما اگر چیزی که حلال است را شرط، حرام کند یا چیزی که حلال نیست را مباح کند، چنین شرطی مخالف شرع و باطل است. و در پایان فرمودند: نتیجه مباحث گذشته این است که شرط انجام چیزی که مباح است و یا شرط ترک آن است و همچنین شرط ترک مستحب و انجام مکروه نافذ و هیچگونه مخالفتی با شرع ندارد. بنابراین مقتضای آنچه ما ذکر کردیم برای زوجه جایز است که با زوج شرط کند که حق ازدواج مجدد نداشته باشد. »
دیدگاه برخی از فقهای معاصر در خصوص این نوع شرط :
جمعی از فقهای معاصر و مراجع عظام تقلید نیز به جواز وکالت زوجه در طلاق خود تصریح کردهاند که نظرات هر یک از آنها را در این مورد بیان خواهیم نمود؛
– نظر آیت الله حکیم: « کما یجوزأن تشترط الوکالت الا الطلاق نفسها عند ارتکابه بعض الامور من سفر الطویل أو جریمه موجبه لحسبه أو غیر ذلک فتکون حینئذ وکیله علی طلاق نفسها و لایجوز له عزلها، فإذا طلقت نفسها صح طلاقها؛75 همچنان که جایز است برای زوجه در ضمن عقد شرط کند که اگر زوج مرتکب بعضی از امور مانند سفر طولانی یا جنایتی که موجب حبس او شود یا اعمالی مشابه اینها گردد، زوجه وکیل باشد از طرف زوج که خود را طلاق دهد و با قبول این وکالت از طرف زوج وی حق ندارد زوجه را از وکالت عزل کند و چنانچه زوجه در اثر عدم تعهد زوج به آنچه به او ملتزم شده خود را طلاق دهد طلاق صحیح و نافذ است. »
-امام خمینی (ره) نیز، دلیل جواز وکالت زن در طلاق خود را اطلاق ادله وکالت دانستند. هر فرد بالغ و عاقلی حتی اگر فاسق و فاجر یا کافر هم باشد جایز است که وکیل شود و در این حکم فرقی بین زن و مرد نیست. بنابراین زوج حق دارد که فردی را در امر طلاق زوجه خود، وکیل کند گرچه آن وکیل خود زوجه باشد و دلیلی بر عدم جواز وکالت زن در طلاق خود نرسید که اطلاق ادله وکالت را تخصیص بزند. حتی از روایت “الطلاق بید من اخذ بالسّاق” نیز استفاده نمیشود که زوج حق ندارد اختیار طلاق را به دیگری بدهد، بلکه مفهوم این روایت آن است که شریعت اسلام اختیار طلاق را به دست مرد داده است و منافاتی ندارد که مرد این اختیار را به وسیله وکالت به دیگری بدهد گرچه او زوجه باشد.76
-از نظر آیت الله خوئی نیز، این نوع شرط صحیح است و در صورتی که شرط حاصل شود و زوجه خود را طلاق دهد، طلاق صحیح است.77
-آیت الله تبریزی نیز بیان داشتند: در صورتی که شرط حاصل شود و خود را طلاق دهد صحیح است و همچنین هم در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری شرط کند که وکیل باشد هر وقت خواست از طرف شوهرش خود را طلاق دهد عیبی ندارد و در هر صورت شوهر خود نیز حق طلاق گفتن را دارد ولی اگر بخواهد زن را از وکالت عزل کند وکالت شرط شده باطل نمی شود.78
-از نظر آیت الله زنجانی: چنانچه شوهر او را از وکالت بر کنار نکرده باشد یا از وکالت بر کنار کرده ولی خبر بر کناری وی به زن نرسیده باشد و زن خود را طلاق دهد، طلاق صحیح است. گفتنی است که اگر شرط به این شکل باشد که شوهر زن را وکیل در طلاق نموده و حق عزل وکالت را هم نداشته باشد به گونه ای که اگر زن را عزل کند و خبر عزل هم به او برسد باز وکالت بر قرار باشد، چنین شرطی صحیح نیست ولی اگر شرط به این شکل باشد که زن وکیل در طلاق باشد و مرد موظف باشد که وکالت را عزل نکند در این صورت شرط صحیح است و عزل کردن زن از وکالت بر مرد حرام است ولی اگر چنین امر حرامی مرتکب شده، عزل وی مؤثر بوده و با آگاه شدن زن از عزل، دیگر وکیل در طلاق نخواهد بود. در این مسأله فرقی نیست که شرط در ضمن عقد نکاح باشد یا در ضمن عقد دیگر یا به عنوان قرادادی مستقل بین زن و شوهر بسته شده باشد.79
-نظر آیت الله سیستانی هم به این صورت است که؛ هر گاه زن در ضمن عقد با شوهر شرط کند که در شرایط خاصی، مثلاً اگر شوهر مسافرتی طولانی کند یا شش ماه به او خرجی ندهد یا به زندان طولانی محکوم شود و مانند آن ، اختیار طلاق با او باشد، این شرط باطل است، ولی اگر چنین شرط کند که از طرف شوهر وکیل باشد که در شرایط خاصی یا بدون قید و شرط بتواند خود را طلاق دهد شرط صحیح است و شوهر نمی تواند بعداً او را از وکالت عزل کند و اگر خود را طلاق داد طلاق صحیح است.80
-آیت الله اراکی نیز بیان داشتند: چنانچه در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری به زن خود وکالت دهد که اگر شوهر او مثلاً معتاد شود یا محکوم به حبس طولانی گردد از طرف شوهر صیغه طلاق جاری نماید اشکال ندارد و عقد و طلاق صحیح است81.
-نظر آیت الله مکارم شیرازی: اگر زن در موقع عقد شرط کند که هرگاه شوهر مثلاًمسافرت کند یا معتاد به مواد مخدر گردد یا خرجی او را ندهد، اختیار طلاق با او باشد، این شرط باطل است، ولی اگر شرط کند که زن از طرف شوهرش وکیل باشد که هرگاه مرد این کارها را انجام دهد خود را مطلقه کند، این وکالت صحیح است و در چنین صورتی حق دارد خود را طلاق دهد.82

2- عدم جواز:
اما عدهای از فقهاء هر چند وکالت در طلاق به دیگری را جایز دانستند ولی وکالت به زوجه را قبول ندارند و بر این عقیدهاند که زوجه را نمیتوان وکیل در اجرای طلاق خودش کرد و این امر جایز نیست. از قائلین به این نظریه شیخ طوسی و پیروان او میباشند و استدلالهایی نیز برای نظر خود آوردند از جمله: اولاً؛ زن قابل است و اوست که صیغه قَبِلتُ را می گوید و نمیتواند همزمان فاعل هم باشد و خودش اجرا کننده صیغه طلاق.
اما مشهور فقها در رد این استدلال گفتهاند که؛ فاعل و قابل بودن یک شخص واحد در امور اعتباری مثل طلاق صحیح است و جمع شدن این دو ویژگی، در امور واقعی است که نمیتواند اتفاق بیفتد، به عبارتی در این جا زن به اعتبار و حیثیت وکالت از شوهر فاعل طلاق است و به اعتبار و حیثیتی دیگر قابل.
ثانیاً: این عده می گویند روایت نبوی «الطلاق بید من اخذ بالسّاق»، این اقتضا را میرساند که اختیار طلاق به دست مرد است و وکالت زن در آن مطلقاً صحیح نیست، ولی وکالت غیر زوجه به دلیلی بیرون از این نص از آن خارج شده و جایز دانسته شده است. اما مشهور فقها در رد این استدلال نیز گفتهاند که: بدون اختیار طلاق در دست مرد، هیچ منافاتی با تعیین وکیل از جانب او وجود ندارد چون هر عملی که وکیل انجام دهد در حقیقت از جانب موکل خود انجام داده است. همچنین دلیل و یا دلایلی که وکلای غیر زوجه را از آن خارج میکند و صحت وکالت آنها را اقتضا میکند شامل وکالت زن هم میگردد.

3- توقف:
اما عدهای از فقها نیزکه هیچ ترجیحی بین دو قول و نظریه گذشته پیدا نکردند، قائل به توقف شدهاند که از جمله قائلین به این نظریه مرحوم شیخ یوسف بحرانی معروف به صاحب حدائق میباشد.

گفتار دوم: وکالت مطلق در طلاق از دیدگاه فقهای عامه:
در فقه عامه و در بین مذاهب اهل سنت اکثر فقهای آنها وکالت در طلاق را صحیح و جایز دانستند چه وکیل زوجه باشد یا غیر زوجه. در بین این مذاهب حنفیها عقیده دارند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد این توکیل در واقع تفویض است که در باره تفویض و تفاوت آن با توکیل در فصل سوم به بحث و بررسی خواهیم پرداخت.
اما مذهب ظاهریه بر خلاف اکثر فقهای عامه وکالت در طلاق را جایز نمی داند و طلاق را عملی شخصی میدانند که فقط به دست و اختیار شوهر است و در نیابت از دیگری در انجام یک عمل منوط است به حکم شرع و در کتاب و سنت جواز توکیل به غیر (چه زوجه و چه دیگری ) در طلاق نیامده، به همین دلیل است که مذهب ظاهریه تفویض طلاق را هم مجاز نمیداند. البته رد این دلایل به نوعی آسان است،83 چون به طور کامل وکالت و همچنین وکالت در طلاق عموماً، و وکالت زن در طلاق خصوصاً، مخالفتی با کتاب و سنت ندارد.
مبحث سوم: بررسی تسری یا عدم تسری شرط ضمن عقد وکالت مطلق در طلاق در انواع طلاقها:
گفتار اول: تسری یا عدم تسری شرط مزبور در انواع طلاقهای رجعی و خلع و مبارات:

1-1 : تسری یا عدم تسری شرط ضمن عقد وکالت مطلق در طلاق در طلاق رجعی:
طبق ماده 1148 ق.م: « در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است.» طلاق رجعی درحقیقت در مورد زنی است که یائسه نبوده و شوهر نیز با او نزدیکی نکرده باشد و در ایام عده هم شوهر میتواند به زن رجوع کند و نکاح را به حالت اول عودت دهد. در واقع به تعبیرعدهای از فقهای ما، در طلاق رجعیه احکام زناشویی کماکان برقرار است و زوجه در این ایام، زوجه حقیقی است، هر چند که عدهای دیگر از فقها، زوجه را در حکم زوجه حقیقی میدانند، که شرح و بسط آن جای بحث خود را میطلبد و از حوصله این نوشتار خارج میباشد. اما اغلب فقها قول اول

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، وکالت در طلاق، قانون مدنی، وکالت مطلق Next Entries منبع تحقیق درباره قانونی بودن تعقیب، دادرسی کیفری، نظام حقوقی، آیین دادرسی