دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، وکالت در طلاق، قانون مدنی، وکالت مطلق

دانلود پایان نامه ارشد

مدنی اصل بر این است که موکل حق دارد هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند و اسقاط و محدود کردن این حق نیز به اراده موکل اصلی که همان صاحب حق میباشد بستگی دارد و در صورتی که مصلحت ببیند میتواند حق عزل وکیل را از خود سلب کند. از آنجاییکه وکالت نوعی نمایندگی است و وکیل به عنوان نماینده موکل و به خواست و اراده او اقدامات لازم را انجام میدهد، پس باید تا آنجاییکه میتواند رضایت موکل را جلب کند. موارد و اختیارات وکیل هم معمولاً در قرارداد وکالتی که بین موکل و وکیل منعقد میشود مشخص شده هستند، اما در این بین مواردی هم هستند که ممکن است در وکالت نامه به طور دقیق درج و معین نگردند و در حدود اختیارات وکیل به نوعی ابهام به وجود بیاید، که به نظر میرسد باید در اینجا قاعده کلی اصل عدم را جاری ساخت بدین صورت که در صورت شک در وکالت و عدم وکالت، عدم وکالت را جاری کرد و شخص وکیل نباید بدون اذن موکل آن مورد وکالتی را انجام دهد، پس اگر موکل در وکالتنامه به وکیل وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر داده باشد لیکن قید نکرده باشد که وکیل دومی هم بلاعزل باشد، وکیل اولی حق ندارد بدون اذن صریح موکل وکالت بلاعزل به وکیل دوم بدهد. اما همچنانکه انتظار میرود وکیل در همه موارد اعطائی به او، همه جانبه مصلحت موکل را رعایت کند و نباید خلاف میل و مصلحت موکل خود عملی انجام دهد همین مسأله و احتیاط در خصوص موکل هم وجود دارد، در امر وکالت، بعضی از امور هستند که فقط به مصلحت وکیل میباشند و موکل اصلی بعد از اعطای وکالت مذکور دیگر نمیتواند اختیاری برای خود متصور شود، نمونه بارز آن وکالت در طلاق میباشد، چون در این نوع از وکالت، به واقع مصلحت و منفعت خود وکیل ( زوجه ) مدنظر قرار گرفته و چنین وکالتی هم اگر از جانب زوج، بلاعزل و با حق توکیل به غیر باشد، باز هم به نفع زوجه خواهد بود و نمیتواند بر خلاف مصلحت وی عمل کند و در صورت گرفتن وکیل دوم از جانب وکیل اول ( زوجه ) حق عزل او را پیدا کند، چون صرفاً وکیل اول دارای چنین حقی خواهد بود.
گفتار دوم: بررسی شرط وکالت مطلق در طلاق به عنوان شرط ضمن عقد صحیح:
همانگونه که قبلاً اشاره کردیم ماده 1119 قانون مدنی در خصوص وکالت زوجه در طلاق از طریق شرط ضمن عقد میباشد. وکالت ذکر شده در این ماده به دو طریق قابلیت قید دارد؛ 1) وکالت مشروط یا مقید 2) وکالت مطلق یا بدون قید و شرط.
1)وکالت مقید یا مشروط: این نوع از وکالت مقید و منوط است به تحقق شرطی در خارج و ماده 1119 هم بیشتر مؤید همین نوع از وکالت است، یعنی با وقوع پیوستن شروط مندرج در این ماده و قبالههای نکاحیه مثل اختیار کردن زن دیگر توسط شوهر، ترک انفاق، سوء رفتارو ….. و یا هر شرطی که خلاف مقتضای عقد ازدواج نباشد، زن از جانب شوهر وکیل در توکیل در مطلقه کردن خودش باشد. نکته قابل ذکر در اینجا این است که هر گاه به نحو مذکور در ماده 1119 به زن برای طلاق وکالت داده شود جهت انجام طلاق زوجه نمیتواند مستقیماً به دفترخانه رسمی طلاق مراجعه کند، بلکه نخست باید دادخواستی مبنی بر خواسته طلاق به دلیلی تحقق شرط ضمن عقد به دادگاه تقدیم کند و دلائل و مدارک خویش را در جهت اثبات این موضوع در شرح دادخواست ارائه دهد، دادگاه پس از رسیدگی به دلائل چنانچه شرایط مزبور را محقق ببیند حکم طلاق و جواز اعمال وکالت زوجه صادر خواهد کرد.
2) وکالت مطلق یا بدون قید و شرط: در این نوع از وکالت زوجه میتواند بدون هیچ عذری یا تحقق شرطی در عالم خارج و بدون اثبات شرطی خود را مطلقه کند، یعنی بدین نحو که، زوج به زوجه وکالت میدهد که هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه کند. از نظر فقهی دیگر در این نوع از وکالت رجوع به دادگاه لازم نیست، اما قبل از نسخ لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص این مسأله بدین نحو در میان حقوقدانان قابل بررسی بود که این مورد از مصادیق تبصره 2 ماده 3 لایحه مزبور بوده و چون در تبصره مذکور آمده بود: « مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نیست.71» قائلین به این نظر معتقدند که شرط وکالت در طلاق از ناحیه زوج به زوجه خود حاکی از این موضوع است که به نوعی میان زوجین به طلاق توافق حاصل شده و بنابراین مراجعه به دادگاه لازم نیست. که البته این گفتار مخدوش به نظر میرسد، زیرا ظاهر از واژه توافق که در تبصره مزبور آمده آن است که زوجین طی قراردادی اراده خود را برای انجام طلاق اعلام نمایند و صرف شرط توکیل زن بر طلاق در ضمن عقد برای تحقق توافق کافی نیست. در شرط وکالت در طلاق صرفاً به زوجه این اختیار را میدهد که از سوی شوهر خود را مطلقه سازد، ولی این امر موکول است به حصول امور مقرره که از جمله آن توافق و تحصیل اراده طرفین و موافقت در مورد طلاق میباشد.
ناگفته نماند که قبل از قانون مدنی و ماده 1119 آن، ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310 که صریحاً هم نسخ نشده و تا حدیکه با قانون مدنی و دیگر قوانین جدید متعارض نباشد به قوت خود باقیست، به این مسأله توجه کرده و چنین مقرر کرده که: « طرفین عقد ازدواج میتوانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترک انفاق کند یا بر علیه حیات زن سوء قصد کرده یا سوءرفتاری کند که زندگانی زناشویی غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی خود را به طلاق بائن، مطلقه سازد. »
همانگونه که ملاحظه شد عبارات ماده 1119 قانون مدنی در واقع تکرار ماده 4 قانون ازدواج با پارهای اصطلاحات و تفاوتهایی میباشد که در اینجا به چند نمونه از تفاوتهایشان به اختصار اشاره میکنیم؛
1. در ماده 1119 ق.م جمله ” شوهر زن دیگر بگیرد ” اضافه شده، در حالی که در ماده 4 قانون ازدواج چنین مثالی وجود ندارد.
2. در ماده 1119 ق.م به جای حکم قطعی مذکور در ماده 4 قانون ازدواج، حکم نهایی به کار رفته تا مشخص شود که زن پس از طی همه مراحل قانونی و تأیید حکم به وسیله دیوان عالی کشور یا عدم استفاده از حق فرجامخواهی در مدت مقرر میتواند خود را به وکالت از شوهر مطلقه کند.
3. تبصره ماده 4 قانون ازدواج در قانون مدنی آورده نشده است.
4.در ماده 4 قانون ازدواج نوع طلاق را بائن معرفی کرده در حالی که ماده 1119ق.م عبارت طلاق بائن حذف شده است.72
در فصل گذشته درباره شروط ضمن عقد بیان کردیم که یک نوع احترام به حاکمیت ارادهها میباشد، چون به طرفین این اجازه را میدهد تا هر شرطی را که به نفع و مورد نظرشان است طبق سلیقه و توافق خودشان به عقد اضافه کنند و عقد را باب میل و خواست خودشان در آورند. مثلاً زوجه میتواند با استفاده از آن از حقوقی که بعد از ازادواج و در زندگی مشترک به نوعی از داشتن آنها محروم میشود، مانند حق حضانت فرزندان، حق تعیین مسکن و شغل، یا همین حق طلاق که بدواً در اختیار مرد هستند، بهرهمند شود و حق داشتن آنها را برای خود در قالب شرط ضمن عقد قائل شود، تا جاییکه شورای عالی قضایی نیز برای پیشگیری از مشکلات عدیدهای که در این رابطه به وجود آمده با ابلاغیه خود به سازمان ثبت اسناد و املاک طی مصوبههای 34823/1 در تاریخ 19/7/1361 و 31823/1 در تاریخ 28/6/1362 اعلان کرده که در دفترچههای نکاحیهای که در اختیار سردفتران قرار میگیرد، شرایطی به عنوان شرایط ” ضمن عقد یا عقد خارج لازم ” درج شود و سردفتر میباید حین نکاح آن شرایط را مورد به مورد به زوجین تفهیم کند، شرطی که مورد توافق زوجین واقع شده و به امضای آنها رسیده باشد به مثابه شرط ضمن العقد معتبر خواهد بود. در بند ب سند ازدواج داریم که: ضمن عقد نکاح، عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر داده که در موارد مشروحه با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس ازانتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید.
زوجین در هنگام درج شرط در ضمن عقد نکاح باید به این مسأله توجه داشته باشند که امور جایزی را که مخالف با موازین شرعی نباشد را شرط کنند چنان که امام خمینی در تحریر الوسیله بیان کردند: « اذا شرط فی عقد النکاح ما یخالف المشروع مثل أن لا یمنعها من الخروج من المنزل متی شاءت، أو لا یعطی حق ضرتها من المضاجعۀ و نحوها، و کذا لو شرط أن لا یتزوج علیها أو لا یتسری بطل الشرط و صح العقد و المهر و إن قلنا بأن شرط الفاسد یفسد العقد؛ یعنی اگر کسی در عقد ازدواج چیزی که مخالف شرع است را شرط کند، مثل اینکه زن شرط کند او را از بیرون رفتن از منزل هر وقت که بخواهد جلوگیری نکند، یا حق همخوابگی هووی او را رعایت نکند و مانند آن، و همچنین است اگر شرط کند که روی او زن نگیرد وسریه ( کنیز ) انتخاب نکند، شرط باطل است، ولی عقد و مهر صحیح است، اگر چه قائل باشیم به اینکه شرط فاسد عقد را باطل میکند. »
شکی نیست که شرط وکالت مطلق در طلاق از شروط صحیح و مورد پذیرش فقه و قانون ما میباشد، لیکن حتی خانوداه های دوطرف نیز آنرا قبول نداشته و طرح آنرا شوم میپندارند، تا جاییکه اکثریت مردان در باور خویش نیز در پذیرش اصل چنین وکالت مطلقی به زن دچار تردیدند.
شرط وکالت مطلق در طلاق به هیچعنوان جزو شروط باطل و خلاف مقتضای عقد نکاح نمیباشد و در قالب دو شرط صحیح فعل و نتیجه، به کار میرود. طبق بند 2 ماده 234 قانون مدنی، شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود و اگر وکالت وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازم قرار داده شود به نفس اشتراط و به محض وقوع عقد وکالت و تا زمانیکه عقد اصلی باقی است شرط ضمن آن را نمیتوان بهم زد و عزل وکیل هم در این صورت منتفی است. شرط فعل هم آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود و اگر این شرط به صورت شرط فعل آورده شود، زوج بعد از انعقاد عقد اصلی ( نکاح ) است که مکلف میشود عقد وکالتی با زوجه خود ببندد و اگر در ضمن عقد لازم آنرا شرط و درج نکنند، به علت اینکه عقد وکالت ماهیتاً عقدی است جایز و به استناد بخش اول ماده 679 ق.م که بیان میدارد موکل میتواند هر وقت که بخواهد وکیل را عزل کند، شوهر بلافاصله بعد از انعقاد عقد وکالت، حق عزل همسرش را از وکالت خواهد داشت.
اما مهمترین مسألهای که در این خصوص و گنجاندن این شرط وجود دارد، خصوصاً برای زن این است که حتماً شرط وکالت در طلاق خویش را ضمن عقد نکاح که عقدی است لازم یا هر عقد لازم دیگری قرار دهد تا با کسب لزومی که شرط از عقد میکند سبب غیر قابل عزل بودن او توسط زوج شود، چنانکه بخش آخر ماده 679 ق.م بیان میدارد: «…. مگر این وکالت وکیل یا عدم عزل او ضمن عقد لازمی درج شده باشد».همچنین در این باره از امام خمینی ( ره ) نیز پرسیده شده و ایشان معتقد بودند که، « اگر زوج زوجه را در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری به نحو شرط نتیجه وکیل در طلاق کند، این وکالت قابل عزل نیست.»73
نکتهی دیگری که ذکر آن لازم است و همه حقوقدادنان و فقهاء بدان توجه داشتند نوع طلاقی است که به واسطه این شرط اتفاق میافتد. طلاق جز در موارد استثنایی مصرح در قانون رجعی است. طلاق زن به وکالت از شوهر از موارد طلاق بائن به شمار نیامده و اصولاً رجعی به نظر میآید مگر اینکه مشمول یکی از موارد مندرج در ماده 1145 قانون مدنی باشد. در واقع اگر زوج به زوجه فقط وکالت در طلاق بدهد به نظر میرسد که نوع طلاق انتخابی رجعی باشد. ولی اگر در ضمن وکالت در طلاقی که میدهد انتخاب هر یک از انواع طلاق و وکالت در قبول بذل را به زوجه واگذار کرد امکان اعمال طلاق خلع و مبارات برای زوجه فراهم میآید که میتواند تمام یا بخشی از مهریه را به زوج بذل کند و به وکالت از ناحیه زوج به قبول ما بذل ( فدیه ) اقدام نماید و بعد از آن وکالت در طلاق از ناحیه زوج را به خودش بذل کند، در این صورت یکبار در مقام فاعل و یکبار در مقام قابل قرار گرفته است که در این شرایط زوجه میتواند وکالتاً به نحو طلاق خلع یا مبارات اقدام به طلاق نماید.
مبحث دوم: بررسی

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، مقتضای عقد، قانون مدنی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، وکالت در طلاق، وکالت مطلق، طلاق رجعی