دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، قانون مدنی، وکالت در طلاق، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

اصلی بیاورند به ناچار برای تحقق و تأمین این شرط، یک عقد لازم فرعی که خارج از عقد اصلی است منعقد میکنند و شرط مذکور را در آن میگنجانند. البته لازم به ذکر است که در اسناد معمولاً به نوع این عقد خارج لازم که غالباً عقد مصالحه است و ممکن است اجاره، بیع یا هر عقد لازم دیگری باشد، اشارهای نمیکنند و فقط مینویسند: “ضمن عقدخارج لازم ” و این عقد، منظور عقد اصلی نیست بلکه این عقد فقط برای آنکه شرط ضمن آن لازم الوفا شود منعقد میشود. اما فواید این شرط و از جمله عواملی که برخی از امور مربوط به عقد اصلی را ضمن عقد خارج لازم شرط میکنند عبارتند از:
1- امتناع وقوع شرط ضمن عقد اصلی: مثلاً شرط وکالت بایع از طرف مشتری در فروش مبیع، در ضمن همان عقدی که مشتری مالک مبیع میشود ممکن نیست زیرا توکیل در فروش، فرع و مؤخر از مالکیت است و نمیتوان دو امری را که هر یک علت و معلول یکدیگرند با انشاء واحد ایجاد و منعقد کرد و در نظایر این موارد باید وکالت، در ضمن عقد لازمی، خارج از عقد اصلی شرط شود و در این مثال مشتری ومالک فعلی مبیع بعد از عقد بیع، ضمن عقد خارج لازم به فروشنده سابق وکالت در فروش دهد.
2- جلوگیری از سرایت فساد عقد به شرط: مثلاً در فروش ملکی شرط میشود که از زمان عقد تا پنجاه سال ملک مستحقللغیر درآید و در این راستا هم به دلایلی فساد عقد کشف شود، حال اگر این شرط را ضمن عقد اصلی بیاورند به علت فساد بیع تمام شروط ضمن آن نیز طبق ماده 246 قانون مدنی باطل و بیاثر خواهد بود. سپس برای تحقق این شرط باید آن را ضمن عقد لازمی دیگر خارج از عقد اصلی بیع منعقد کنند تا مقصود حاصل آید.
3- جلوگیری از فساد شرط و سرایت فساد شرط به عقد: مثلاً در عقد بیع شرط شود که مشتری هیچگونه تصرفات ناقله و غیر ناقله در بیع نکند، این معامله چون منفعت عقلائی ندارد، سفهی تلقی میشود و طبق ماده 348 قانون مدنی باطل است، ولی اگر مورد فوق را در ضمن عقد خارج لازم از معامله اصلی شرط کنیم، شرط و معامله اصلی از فساد مصون میماند.
4- جلوگیری از فسخ معامله در اثر تخلف شرط به واسطه ممکن نبودن عمل به شرط یا امتناع الزام مشروطعلیه: مثلاً شخصی ملکی را به دیگری میفروشد و میخواهند شرط کنند که خریدار فلان کتاب خطی منحصر به فرد را چاپ کند. حال اگر این شرط را ضمن عقد بیع بیاورند احتمال خطر برای عقد وجود دارد، چون ممکن است مثلا ً کتاب مذکور بسوزد که در این صورت شرط ممتنع میشود و طبق دو ماده 239 و 240 قانون مدنی خیار فسخ برای فروشنده خواهد بود، ولی اگر این عمل چاپ کتاب ضمن عقد خارج لازم شرط شود با سوختن کتاب و امتناع از عمل چاپ عقد فرعی خارج لازم قابل فسخ است و عقد اصلی بیع از فسخ محفوظ میماند.
5- جلوگیری از تخلف شرط بلکه بههم خوردن شرط در اثر فسخ عقد:
مثلاً شخصی ملکی را به بیع شرط به دیگری میفروشد و میخواهند شرط دیگری بکنند، مثلا ًفلان کتاب فروشنده ملک خریدار باشد، حال اگر این منظور را به عنوان شرط نتیجه ضمن عقد اصلی بیع شرط بیاورند ملکیت کتاب متزلزل است. چون همین که بیع شرط به ردّ مثل ثمن فسخ شود شرط منظور طبق ماده 246 قانون مدنی لغو و بیاثر است. به خاطر همین و برای اینکه ملکیت کتاب برای خریدار متزلزل نباشد منظور و شرط را ضمن عقد خارج لازم قطعی شرط میکنند تا ملکیت کتاب برای خریدار قطعی و مستقر باشد و فسخ بیع شرط هم در آن مؤثر نباشد.

فصل دوم: بررسی ماهیت شرط وکالت مطلق در طلاق
در این فصل از پایان نامه برآنیم تا با بررسی جامع و کامل شرط وکالت مطلق در طلاق به عنوان یکی از شروط ضمن عقد نکاح که از مسائل مهم در زمینه حقوق زنان محسوب میشود و همچنین با توجه به نظرات مختلفی که از سوی فقهاء و حقوقدانان در این زمینه ارائه شده است، بتوانیم بحث مفصلی از این شرط در چارچوب فقه اجتهادی جواهری و حقوق تحلیلی ارائه دهیم.
مبحث اول: بررسی شرط وکالت در طلاق:
از جمله مسائلی که از دیرباز تا کنون در همه جوامع خصوصاً در جامعه اسلامی ما مورد توجه زیادی قرار گرفته و بحث و نظرهای مختلفی را به خود اختصاص داده است ، مسأله حق زن در طلاق میباشد که به صورت وکالت در قالب شرط ضمن عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگری مورد قبول اکثر حقوقدانان و فقهای ما قرار گرفته است و در مشروعیت آن هیچگونه خدشهای وارد نیست.
در حقیقت فقه و قانون با قرار دادن و مشروعیت چنین حقی برای زنان یک شیوه حقوقی و راهکار عادلانه بر سر راه آنان قرار داده تا بتوانند در صورت لزوم خود را از قید ازدواج و شرایطی که به نظرشان نادرست و گاهاً رقتانگیز و طاقت فرساست برهاند تا بدینگونه با رعایت مصلحت زنان، منجر به حفظ حقوق این قشر گردد، و با استفاده و گنجاندن این شرط و با پیش قدم شدن خودشان در امر طلاق حداقل از لحاظ روحی یا آسیب کمتری نسبت به طلاقی که با پیشقدم شدن مرد صورت میگیرد، مواجه شوند.
گفتار اول: انواع وکالت در طلاق از ناحیه زوج به زوجه و نیز به غیر زوجه:
همانطور که میدانیم بر اساس فقه اسلام و قانون مدنی، طلاق در بدو امر و به طور طبیعی به دست مرد میباشد، یعنی با اینکه وقوع عقد نکاح با اراده هر دوطرف میباشد ولی انحلال آن فقط با اراده مرد صورت میگیرد.
ماده 1133 پیشین قانون مدنی هم بدین صورت بود که: مرد هر وقت بخواهد میتواند زن خود را طلاق بدهد. همچنین احادیث و روایاتی هم در خصوص اختیار طلاق به دست مرد نقل شده که معروفترین این
روایات فرموده پیامبر اکرم (ص) میباشد: « الطّلاق بید من اخذ بالسّاق »، که به گفته شیخ عاملی در اینجا کسی که ساق در اختیار اوست کنایه از شوهر است که حق تمتع از زن را داراست67. از این روایت در این خصوص مورد استناد اکثر فقهاء و حقوقدانان قرار گرفته است.
از جمله روایت دیگری که بدان استناد شده و در کتب فقهی آمده، روایت محمد بن حماد میباشد: « محمد بن حماد الحارثی عن ابی عبدلله ( ع ) قال: قال رسولالله خمس لا یستجاب لهم رجل جعل الله بیده الطلاق إمرأته و هی تؤذیه و عنده ما یعطیها و لم یخل سبیلها.68 از رسول خدا نقل شده است که فرمودند: دعای 5 گروه اجابت نمیشود، یکی از آنها مردی است که خداوند اختیار طلاق همسرش را به او سپرده و زنش او را آزار میدهد، اما شوهر با وجود تمکن طلاقش نمیدهد.» با توجه به این قبیل روایات و همچنین عبارت ” هر وقت بخواهد ” که در متن ماده 1133 پیشین قید شده مورد انتقاد خیلی از حقوقدانان، فقهاء و حتی عامه مردم قرار گرفت، تا جائیکه عدهای آن را به نوعی اجحاف بزرگ در حق زنان میدانستند، چون با این اختیار مطلقی که در امر طلاق برای مرد در نظر گرفته شده منجر به این شد که بسیاری از مردان از این حق و اختیار خود سوء استفاده کنند و هر زمانی که میخواستند بدون علت موجهی زنان خود را طلاق میدادند و زن دیگری اختیار میکردند، که چنین مردانی به نقل از آیات و روایات متعدد، مورد نفرت و انزجار خداوند و ائمه علیهم السلام هم قرار گرفتهاند.از جمله این روایتها فرموده امام محمد باقر ( ع ) میباشد که؛ خداوند عزوجل از مردانی که زن زیاد طلاق میدهند و هرزمان زنی را تجربه میکنند نفرت دارد.69
حتی گاهی مردان در اقدامی ناپسندتر برای انتقام از زن خود که حاضر به زندگی با او نبوده و نیستند وی را طلاق نمیدهند و به اصطلاح فقهی کالمعلّقه باقی میگذارند که خود عذابی دردناک هم از لحاظ روحی و هم از لحاظ جسمی برای زنان ایجاد مینماید و با این اوصاف منجر به تیره روزی یک انسان آن هم از نوع لطیف و زودشکننده زن شده و میشوند.
برخی هم در خصوص اختیار طلاق به دست مرد و علت قرار نگرفتن آن به دست زن را، احساسی و عاطفی بودن زن به طور طبیعی میدانند و عقیده دارند که زن از آنجاییکه موجودی نحیف و شدیداً احساسی است و احساس بیشتر از عقل و منطق بر او غلبه دارد، ممکن است با کوچکترین نزاع و اختلاف در زندگی زناشویی اقدام به طلاق کند که حتی خیلی زود هم پشیمان شود و به همین علت است که اختیار طلاق را نه اسلام و نه قانون در بدو امر به زن نداده است. همچنین چون در طلاق یکسری مسائل مالی وجود دارد که مرد ملزم به پرداخت آنان است از جمله نفقه و مهریه که برای پرداخت آن مرد باید راضی به پذیرش آن گردد که در صورت طلاق به در خواست زن این حق برای او دیگر تقریباً ممکن نیست. البته هرچند قانونگذار در کنار ماده 1133 پیشین قانون مدنی در ماده 1130 همان قانون مواردی را که زن میتوانسته به استناد آن از محکمه تقاضای طلاق کند را مشخص کرده و درماده 1119 نیز شرط وکالت در طلاق را مقرر نموده و امکان وقوع طلاق توسط زنان را پیشبینی کرده، ولی در این میان قانونگذار لزوم ثبت طلاق را تنها مانع برای اقدام مرد قرارداده بود که ضمانت اجرای مطمئنی نبود. اما نهایتاً با اصلاح ماده 1133 ق.م مورخ 19/8/81 این مسأله وضعیت بهتری پیدا کرده و مقرر شده که:« مرد میتواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را کند و به نوعی این حق را برای زن در تبصره خود قائل شد و بیان میدارد که: زن نیز میتواند با وجود شرایط مقرر در مواد 1119، 1129،و 1130 این قانون از دادگاه تقاضای طلاق نماید.»
یکی از اختصاصات فقه اسلام و قانون مدنی در خصوص دو امر مهم نکاح و طلاق، وکالت در انجام این دو میباشد که شخص وکیل هم میتواند در امر نکاح و طلاق به نیابت از موکل خود صیغههای این دو عقد را جاری کند. در رابطه با وکالت در نکاح، قانون مدنی در مواد 1071 تا 1074 سخن گفته، و در رابطه با وکالت در طلاق که مورد بحث اصلی ماست در مواد 1119و 1138، چنین امکانی را فراهم ساخته است. در ماده 1138 داریم که:« ممکن است صیغه طلاق را به توسط وکیل اجرا نمود، که این ماده وکالت را به صورت اطلاق تجویز میکند و اختصاصی به وکالت زوجه ندارد. »
همچنین در ماده 1119 بیان میدارد: « طرفین عقد ازدواج میتوانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق کند یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری کند که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد. »
با این تفاسیر و با توجه به اینکه اصل وکالت در طلاق در قانون ما پذیرفته شده است مرد میتواند امر وکالت در طلاق را هم به زوجه و هم به غیر زوجه خود واگذار کند. در کتاب شریف شرح لمعه هم آمده که: « زن میتواند در طلاق خود یا دیگری وکیل شود، زیرا او کامل و بالغ است، شرایط تکلیف را برای اجرای عقود دارد، پس دلیلی برای سلب این حق از او نیست.»70 که با این اوصاف زن هم وکیل در طلاق دادن خودش حتی با حق توکیل از طرف زوج خواهد شد و مهمترین امتیازی که برای او به وجود میآید این است که او هم مانند مرد که اختیار طلاق بدواً به دست او بوده بتواند شخصاً در عقدی که اراده او نیز در ایجاد وقوع آن مؤثر بوده، در انحلالش هم مؤثر و دخیل باشد.
حق توکیل به زن هم از جمله مزایایی است که به موجب شرط ضمن عقد، قانون به زن داده و در ماده 1119 قانون مدنی و همچنین ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310 به آن اشاره شده است و دارای این فایده است که زن میتواند چنانکه معمول است برای اجرای صیغه طلاق به شخص دیگری وکالت دهد. البته نکتهای که وجود دارد این است که زن در صورتی میتواند از این حق استفاده کند که چنین حقی را برای خود ضمن عقد قائل شود، چون اگر وکیل در توکیل نباشد نمیتواند برای اجرای صیغه طلاق به دیگری وکالت بدهد چنانکه ماده 672 قانون مدنی هم در این باره میگوید: « وکیل در امری نمیتواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحاً یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد.» حال سؤالی که دراین خصوص به وجو میآید این است که آیا وکیل در توکیل ( وکیل دومی ) هم قابل عزل است یا خیر؟ به عبارتی در فرض وکالت مطلق در طلاق بلاعزلی که شوهر به همسر خود باحق توکیل به غیر میدهد، آیا این وکیل دومی از جانب شوهر قابل عزل است؟یا خیر؟
طبق ماده 679 قانون

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، مقتضای عقد، قانون مدنی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، وکالت در طلاق، وکالت مطلق، طلاق رجعی