دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، مقتضای عقد، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

بدین ترتیب که بایستی ابتدا نتیجه بطلان شرط را در عقد اصلی ملاحظه کرد و سپس از آن درباره درستی و بطلان عقد تصمیم گرفت.52
الف: شرط خلاف مقتضای عقد: مقتضای عقد همان اثر عقد است و هر عقدی نیز حاوی دو مقتضاست. 1- مقتضای ذات عقد 2-مقتضای اطلاق عقد.
مقتضای ذات عقد: پارهای از خصوصیات و آثار عقد چنان با ماهیت عقد آمیختهاند که بدون آنها آن عقد جوهر و طبیعت حقوقی خودش را از دست میدهد و سبب میشود عقد یا هیچ اثری نداشته باشد یا عمل حقوقی دیگری محسوب شود، که اینگونه آثار و خصوصیات را مقتضای ذات عقد مینامند. به عبارتی مقتضای ذات عقد یعنی اثری که هدف اصلی عقدی را تشکیل میدهد، مانند انتقال مبیع و ثمن در عقد بیع که هدف اساسی آن است53. در واقع مقتضای ذات عقد مهمترین اثری است که عقد برای آن تشکیل میشود، لذا سلب آن باعث بطلان عقد میشود، چون در صورتی که شرطی در عقد بشود که خلاف مقتضای ذات آن عقد باشد، بین مفاد شرط و مفاد عقد تضاد حاصل میشود، زیرا اگر عقدی تحقق پیدا کند مقتضای آن هم به وجود میآید و اگر آن شرط خلاف هم تحقق پیدا کند باعث عدم پیدایش آن مقتضا خواهد شد و نتیجه عقد مزبور که اثبات مقتضا و نفی آن در آن واحد است، عدم حصول آن عقد و باطل بودن آن خواهد بود. مقصود ماده 233 قاون مدنی نیز بیان حکم شرطی است که با مقتضای ذات عقد منافات دارد. نکتهای که به گفته دکتر کاتوزیان54 باید دانست این است که گاهی از جمع و عقد اصلی چنین استنباط میشود که دو طرف مقتضای عقد دیگری را خواستهاند که در این صورت نباید از آثار عقد مورد نظر آنها چشمپوشی کرد و برای توجیه اثر شرط باید رابطه اراده طرفین را با مقتضای عقد بدینگونه تحلیل کرد:
1- گاهی شرط به طور مستقیم با موضوع عقدمنافات دارد و از مفاد آن چنین برمیآید که قصد انجام هیچ عمل حقوقی را نداشتند، مثلاً در عقد بیع شرط شود که خریدار مالک مبیع نشود، که در این صورت عقد و شرط هر دو باطلند.
2- گاهی شرط به طور مستقیم با عقد منافات ندارد ولی اجرای آن با انتفاع موضوع عقد به حکم عرف یا عقل ملازمه دارد، مثلاً در همین عقد بیع شرط شود که خریدار حق هیچگونه تصرفی را در مبیع ندارد که در این صورت نیز عقد و شرط هر دو باطلند.
3- گاهی از مفاد شرط چنین برمیآید که دو طرف وقوع عقد را اراده کردند ولی چگونگی توافق و تراضی آنها با قانون منافات دارد که در این صورت هم چون امری را که قانون منع میکند در حکم ناممکن است میتوان گفت به کار بستن مفاد عقد و شرط با هم منافات دارد.
4- گاهی از مجموع گفتگوها برمیآید که آنها مقتضای عمل مشروع دیگری را خواستند، یعنی شرط ماهیت عملی را که طرفین به ظاهر انجام دادند را دگرگون ساختند و آن را به ماهیت دیگری تبدیل کردند، مثلاً در عقد قرض شرط شود که موضوع آن به ملکیت مقترض در نیاید و او ملزم شود به ردّ عین مال، به طور مسلّم این شرط با مقتضای عقد منافات دارد، ولی چون ماهیت عمل انجام شده با عقد عاریه منطبق است آنچه واقع شد تابع احکام این عقد است و اثر شرط نباید بطلان کامل عقد باشد و در این حالت میتوان گفت چون شرط با مقتضای قرض مخالف است شرط و عقد قرض هر دو باطلند. در مجموع میتوان گفت همه حقوقدانان و فقها بر بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد متفقالقولند و آن را پذیرفتهاند، چون به هر حال در هر موردی که بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب برساند موجب بطلان آن میشود و شرط خلاف مقتضای ذات عقد نیز یکی از همین موارد است و آوردن آن در ضمن عقد سبب بطلان آن عقد است.
2: مقتضای اطلاق عقد: زمانی که طرفین ضمن عقد تراضی خاصی نکرده باشند و عرف هم اقتضای خاصی نداشته باشد، مقتضیات اطلاق عقد نمایان میشود، این مقتضیات در حقیقت همان قوانین تکمیلی هستند و تنها به منظور تکمیل شرایط عقد و پیروی از اراده مشترک دو طرف میآیند. بنابراین تراضی برخلاف مقتضیات اطلاق عقد، همان تراضی بر خلاف قانون تکمیلی است و صحیح است.55 قانون مدنی نیز چند مورد را بیان میکند که طرفین میتوانند برخلاف مقتضای اطلاق، شرط کنند که از جمله آنها مواد 280، 281، 344، و 356 قانون مدنی میباشد.56
ب: شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود:
در ماده 216 قانون مدنی آمده است که یک از شرایط صحت معامله، مبهم نبودن مورد آن است. شرط مجهول نیز کم و بیش سبب مبهم ماندن دو عوض میشود، ولی قانون مدنی ما به خاطر فرعی بودن شرط، این نتیجه را قبول نکرده و شرط مجهول را به طور مطلق از شروط باطله به شمار نیاورده است. ( مثلاً کسی خانه خود را به 100 میلیون تومان به دیگری میفروشد و شرط میکند که هر چه از راه تجارت در سال جاری منفعت به دست آورد مال او باشد، در اینجا شرط و عقد هردو صحیحاند )57 همچنین قانون مدنی فقط عقدی را به سبب مجهول ماندن شرط، باطل میداند که شرط وابسته و مربوط به یکی از دو عوض باشد و مجهول بودن آن سبب مبهم ماندن مورد اصلی معامله شود، به عبارتی معلوم بودن مورد از شرایط صحت آن باشد، مثلاً خانهام را فروختم در مقابل وجوهی که در بانک داری، در این جا شرط آنچنان مجهول است که باعث جهل به عوضین میشود، چون معلوم نیست که ثمن بیع خانه به چه میزان است، لذا هم شرط و هم عقد باطل است.58

2-1: شرایط صحت شرط:
اما در خصوص شرایط صحت شرط باید متذکر شد که اکثر شرایط مذکور در اینباره را تحت عنوان اقسام شروط باطل و مبطل عقد و نیز باطل و غیر مبطل عقد بیان کردیم و در مباحث پیشین توضیحاتی درباره آنها ارائه دادیم، اما با توجه به اینکه علاوه بر آنها بعضی از فقها چند شرط دیگر هم به آن اضافه کردهاند به طور مختصر به هریک از آنها اشاره خواهیم کرد تا بحث کاملتری نسبت به این مطلب داشته باشیم. یک شرط زمانی صحیح و لازمالوفاء میشود که شرایط زیر را داشته باشد:
1- غیر مقدور نباشد؛ چون هرگاه عمل به مفاد شرط برای مشروطعلیه حتی با واسطه، مقدور نباشد آن شرط باطل است.
2- منفعت عقلائی داشته باشد؛ شرط اگر برای مشروطله فایده نداشته باشد، باطل است و دلیل بطلان چنین شرطی آن است که التزام به اینگونه امور لغو است و شرع آنها را قابل الزام نمیداند.
3- شرط مخالف کتاب و سنت نباشد (غیر مشروع نباشد )؛ به عنوان مثال اگر شرط شود که انسان آزاد، برده شود یا شخص بیگانهای جزء وارثان قرار گیرد، چنین شرطی فاسد و باطل است، زیرا هیچچیزی وجود ندارد که بتواند مخالفت با قرآن و سنت را تجویز کند.59
4- مجهول نباشد: در مورد این شرط بین فقها اختلاف نظرهایی وجود دارد دارد، از نظر شیخ انصاری جهل به شرط، موجب بطلان عقد است چون شرط مانند جزئی از موضوع معامله است بنابراین جهل به شرط موجب جهل به موضوع قرارداد میشود و وقتی اصل قرارداد باطل میشود توابع آن نیز باطل میشود. علامه حلّی عقیده دارد که بطلان شرط ضمن عقد، تبعی نیست بلکه به طور مستقل آن را باطل میداند.60 البته در مورد اصل باطل بودن شرط مجهول، تردیدی نیست و در نحوه بطلان آن است که اختلاف نظر حادث شده است.
5- شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. مثلاً مقتضای عقد بیع، انتقال ملکیت مبیع به خریدار است پس اگر در ضمن عقد بیع شرط شود که خریدار مالک مبیع نشود باطل است زیرا چنین شرطی با مقتضای عقد منافات دارد.61
6- شرط باید منجز باشد، عدهای از فقها عقیده دارند که شرط معلق باطل است مثل آنکه در ضمن عقد بیع شرط شود که یکی از طرفین در صورت آمدن زید از مسافرت لباسی برای دیگری بدوزد. دلیل بطلان شرط معلق آن است که شرط جزئی از عوضین است و با فرض معلق بودن شرط ثمن هم معلق میشود. اما این استدلال مورد قبول اکثر فقها قرار نگرفته از جمله شیخ انصاری این شرط را قبول ندارد و دلیل مردود بودن آن را هم این دانسته که تعلیق شرط به قرارداد سرایت نمیکند و فقها تعلیق در شرط را جایز میدانند و وفای به شرط معلق هم واجب است.62
7-شرط بعدی شرط بیان شرط در ضمن عقد است: از جمله شیخ انصاری به این شرط پرداخته و چنین گفته که یکی از شرایط صحت شرط این است که در ضمن قرارداد بیان شده باشد و تعهد ابتدائی الزامآور نیست.63
8- یکی از شرط هایی که شیخ انصاری در مکاسب خود بیان کرده این است که شرط منجر به امر محالی نشود، در توضیح آن بیان شده شرط نباید مستلزم امر محالی باشد مانند اینکه موجب دور شود. مثلاً فروشنده بر خریدار شرط کند که مبیع را بفروشد زیرا به اعتقاد علامه حلّی مستلزم دور میباشد. شهید اول هم این شرط را از جهت دیگر باطل میداند و آن عدم تحقق قصد انجام معامله است، یعنی این شرط به معنای آن است که فروشنده قصد واقعی انجام معامله را ندارد. هر چند عدهای درباره این شرط معتقدند که با شرط غیر مقدور یکی است و نمی تواند به عنوان شرط مستقلی عنوان شود.64

گفتار دوم: شرط ضمن عقد خارج لازم و سیر تطورآن:
در ابتداء مفهوم عقود جایز و لازم و شروط ضمن آنها را بیان خواهیم کرد.

1-2: مفهوم عقد جایزو لازم و شروط ضمن آنها:
الف) عقد جایز، عقدی است که هر یک از طرفین هر موقع که بخواهند میتوانند عقد را برهم زنند، مانند عقد ودیعه ، مضاربه ، عاریه.
شرط ضمن عقد جایز65 : در یک دستهبندی کلی شروط دو دستهاند، یک دسته شروطی هستند که قابلیت التزامی مستقل از عقد دارند، مانند شرط وکالتی که ضمن عقد نکاح واقع میگردد، و یک دسته شروطی هستند که التزامی مستقل ندارند و ناچاراً باید در زمره توابع عقود دیگر باشند، مثل شرط صفت و شرط اجل. این شروط در واقع به کمال و روشنی و شیوهی اجرای تعهد کمک میکنند و خود التزامی جداگانه ندارند. اما مورد بحث ما در اینجا این دسته اخیر از شروطند (یعنی شروطی که قابلیت التزام مستقلی ندارند)، این شروط خود به دو قسمند، بدین نحو که یا در ضمن عقد جایز واقع میشوند یا در ضمن عقد لازم. یکی از مهمترین مباحث در شرط ضمن عقد جایز این است که شرط با قرار گرفتن در ضمن عقد جایز آیا لازمالوفاست یا حتماً باید در ضمن عقد لازم قرار گیرد تا از آن کسب لزوم کند؟ در این خصوص از سوی فقها و حقوقدانان نظراتی ارائه شد که در ذیل به هر یک از آنها به اختصار، اشارهای خواهیم نمود. نظر مشهور فقها بر این است که شرط در لزوم و جواز تابع عقد است و شرط ضمن عقد جایز، نمیتواند الزامآور باشد.
همچنین قانون مدنی نیز از نظر مشهور در فقه پیروی کرده و شرط در عقد جایز را برای از بین بردن حق فسخ دو طرف حتی در مدت معین کافی نشمرده است. از جمله در ماده 679 این قانون میخوانیم موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. از جمله مواد دیگری که میتوان در این رابطه بدانها استناد کرد مواد 586، 522 و 651 قانون مدنی میباشد.
اما در مقابل نظریه مشهور جمع زیادی از فقهاء مانند: علامه حلّی، شهید ثانی، محقق اردبیلی، محقق خوئی، محقق خوانساری و سید محسن حکیم معتقدند که شرط ضمن عقد جایز لازمالوفاست و تعداد این فقها آنقدر زیاد است که نسبت عدم لزوم شرط ضمن عقد جایز را به مشهور مورد تردید قرار میدهد.
نظریه حقوق فعلی و جاری در ایران نیز بر این است که شرط ضمن عقد جایز، مستقل است و از لحاظ لزوم تبعیت عقد و شرط از قصد متعاقدین، حقوقدانان بر این باورند که چنین شرطی لازمالوفاست، مثلاً میتوان عقد جایز وکالت را با شرط عدم عزل، غیر قابل رجوع تلقی کرد.
ب) عقد لازم: عقدی است که هیچ یک از طرفین بدون رضایت دیگری و به تنهایی نمیتواند آن را برهم زند مگر در موارد خاصی مانند خیار عیب یا غبن در بیع یا اجاره یا سایر عقود لازم دیگر.
شرط ضمن عقد لازم: در خصوص این قسم از شرط همینقدر میتوانیم بگوییم که شکی در وجوب وفاء به چنین شرطی وجود ندارد، در واقع بهترین مورد برای درج شرط است، چون در این صورت شرط نیز الزام بهتری نسبت به عقد پیدا میکند.

2-2: شرط ضمن عقد خارج لازم و فواید آن:66
عقد خارج لازم عقدی است لازم و مسبوق به عقد دیگر و در عین حال خارج از آن که در این رابطه برخی از اموری که مربوط به عقد اصلی میشود را به جهاتی ضمن این عقد خارج لازم شرط میکنند. مثلاً در یک معامله باید به نفع یکی از طرفین شرطی شود که نمیتوانند یا نمیخواهند آن را در ضمن عقد

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، قانون مدنی، شرط ضمن عقد، نظم عمومی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، وکالت در طلاق، قانون مدنی، وکالت مطلق