دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، قانون مدنی، شرط ضمن عقد، نظم عمومی

دانلود پایان نامه ارشد

فرمان الهی است که به وسیله شارع یا قانونگذار وضع میشود و حوزه اختیار مکلف هم در محدوده انجام یا ترک آن میباشد و هیچ اختیار و توانایی برای شخص مکلف بر اصل ابقاء و یا اسقاط و انتقال آن وجود ندارد، به عبارتی مادامیکه این تکلیف از ناحیه شارع مقدس نسخ نشده باشد اعتبار آن در استمرار بقاء و ابقاء بر مکلف ثابت است و هر نوع و صورتی از اسقاط و انتقال تکلیف از این منظر شرعاً باطل و مردود میباشد. از جمله مثالهای آن نیز میتوان همین حق طلاق را گفت که قبلاً هم گفتیم که موضوع حق بودن آن منتفی و اشتباه است و طلاق اصلاً حق نیست و حتی به اعتباری میتوان آن را به خاطر همین ویژگیهای غیر قابل اساقط بودن و غیر قابل انتقال بودن، در زمره حقالله هم تلقی کنیم.
مبحث سوم: بررسی مفهوم و ماهیت شرط
گفتار اول: مفهوم شرط
واژه شرط در معانی متعددی به کار رفته است از جمله معانی ذکر شده در باب شرط عبارتند از :
1- امری که در ایجاد شیء دیگری تأثیر داشته باشد به طوریکه از وجودش وجود آن شیء لازم بیاید و از عدمش عدم آن لازم آید.
2- در مقابل جزاء به کار میرود و بعد از ادوات شرط در جمله قرار میگیرد.
3- به معنای عهد و التزام به کار میرود.36 در اصطلاح حقوقی شرط در دو معنا به کار رفته است و هرگاه سخن از شرط به میان آید منظور یکی از این دو معناست:
الف) امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد، مثلاً شرایط اساسی معاملات که در ماده 190 قانون مدنی بیان شده در همین معنا به کار رفته است. از مثالهای دیگر ماده 47 قانون مدنی است که شرط صحت را در حبس اعم از عمری و … قبض دانسته است و واژه شرطی که در این ماده به کار رفته به همین معناست.
ب) دومین معنا توافقی است که بر حسب طبیعت خاص خود یا تراضی طرفین در توابع عقد دیگری درآمده است و استقلال ندارد و اگر عقد اصلی باطل یا منحل شود آن شرط ذکر شده در عقد مذکور نیز باطل یا منحل میشود، البته شرط در این مفهوم خود بر دو قسم است:
1- شروطی هستند که برحسب ذات وطبیعت موضوع آنها نمیتواند مستقلا ًواقع شوند و ناچاراً باید در زمره توابع عقد دیگر بیایند مانند: شرط صفت یا شرط اجل که شرط صفت مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است و شرط اجل زمان وفای به عهد را مشخص میکند.
2- گروهی دیگر از شروط که علیرغم اینکه میتوانند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق طرفین قرار بگیرند اما بنا به ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگر ساختهاند تا نام شرط بر آنها گذاشته شود مثلاً شرط وکالت ضمن عقد نکاح.37
در اصطلاح فقهی نیز فقهاء تعریفهایی در باب شرط ذکر کردند از جمله شهید اول در کتاب القوائد و الفوائد میفرماید : شرط در لغت به معنای علامت و نشانه است و در عرف آن چیزی است که تأثیرگذاری مؤثر بر وجود آن متوقف است نه وجود خود مؤثر. از ویژگیهای آن این است که از عدم آن عدم مشروط لازم میآید ولی از وجود آن وجود مشروطی حتمی نیست مانند شرط طهارت برای نماز 38.
امام خمینی (ره) نیز شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد میداند.39
همچنین شرط در فقه به معنی مطلق تعهد اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد است. به همین جهت شرط را به دو نوع شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی40 تقسیم میکنند.

1-1: اقسام شرط:
شرط را به اعتبارهای گوناگون به دسته های مختلفی تقسیم بندی کردهاند41 که در ذیل در مورد هر یک از آنها به طور مختصر توضیح خواهیم داد:
1- به اعتبار اثری که شرط در عقد به جا میگذارد میتوان آن را به سه گروه تعلیقی، فاسخ و تقییدی تقسیم کرد. گاهی شرط آثار حقوقی عقد را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی میسازد که شرط تعلیقی نام دارد و گاهی نیز آثار حقوقی عقد را مقید ساخته و اجرای آن را به تأخیر میاندازد که در این صورت شرط تقییدی نام دارد.42
2- به اعتبار چگونگی بیان اراده نیز شرط را به دو دسته صریح و ضمنی تقسیم کرده اند: دسته اول شرط صریح میباشد و آن در جاییکه در هنگام اجرای عقد به صراحت از شرطی نام برده شود و در متن آن ذکر گردد و دسته دوم شرط ضمنی است و آن در جایی است که در متن عقد شرط به طور صریح و روشن ذکر نشود، مثلاً اگر بایع خطاب به مشتری بگوید این خانه را به شما فروختم به شرط اینکه ماشینت را به من بفروشی، این شرط صریح است. ولی اگر بگوید این خانه را به شما فروختم به شرطی که با هم توافق کردیم، این شرط ضمنی است. به تعبیر دیگر شرط صریح تعهد تبعی است که در متن عقد بیان میگردد و شرط ضمنی تعهدی است که در متن عقد ذکر نمیشود. اعم از آنکه قبل از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل شود و یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قرائن مفادش استنباط گردد.43
3-گاهی نیز شرط را به اعتبار شیوه ارتباط آن با عقد به شرط ضمن عقد و خارج از آن ( ابتدایی ) تقسیم میکنند.
شرط ضمن عقد: هر شرطی که به موجب عقدی به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده میشود، ولو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد،44 به عبارتی اگر دوطرف قبل از بستن عقد راجع به شرط مذاکرات و توافقاتی را انجام دهند و عقد مزبور نیز با توجه به همین مذاکرات منعقد شود از مصادیق شروط ضمن عقد است. اما تعهداتی که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکرات مقدماتی عقد بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است را شروط بنائی و در اصطلاح دیگر آنها را شروط تبانی نیز گفتهاند.45 در واقع در حقوق ما تعهد یا شرطی الزام آور است که یا به صورت یکی از عقود معیّنه بیاید یا به صورت شرط ضمن عقد و اگر تعهد و شرط به صورت تعهد و شرط ابتدایی باشد الزامآور نخواهد بود. اگر بخواهیم تعریف کلی از شروط ابتدایی داشته باشیم به این صورت است که منظور شرطی است که در ضمن عقد نیامده باشد بلکه به طور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد و مطابق نظر دکتر جعفری لنگرودی نیز مراد از شرط ابتدایی تعهدی یکطرفی است و آن تعهدی است که یکطرف عقد قاصدانه علیه خود ایجاد میکند که از نقطه نظر فقها شرط ابتدایی باطل است.46 شرط ضمن عقد نوعی احترام به حاکمیت اراده است، چرا که به طرفین این اجازه را خواهد داد تا با افزودن شرط یا شروطی عقد مورد نظرشان را طبق سلیقه و اراده خودشان در آورند و ضمن تراضی برخلاف قوانین تکمیلی در پارهای از موارد که مایل به پذیرش التزام آن قانون عام نیستند و خواهان اجرای قراردادی به شرط تحقق عقد دیگر میباشند میتوانند آن را ضمن عقد اصلی شرط کنند. 47 البته باید توجه داشت که این شروط نباید مخالف قوانین امری باشند. عقد در واقع توافق ارادهها برای ایجاد آثار حقوقی است. مثلاً در نکاح به عنوان یکی از عقودی که آثار حقوقی آن به وسیله قانونگذار مشخص شده ولی به طرفین این اجازه را داده تا شرطی را که مخالف قوانینی امری نباشد در ضمن عقد بیاورند که در این صورت این شرط را میتوان یک تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست. البته نکتهای که قابل تأمل میباشد این است که طرفین عقد میبایست برای وجوب وفاء به شرطی که با توافق یکدیگر منعقد کردند التزام آن را در ضمن عقد قرار دهند، یعنی شرط باید در ضمن عقد بیاید تا بتوان آن را با عقد مرتبط دانست، چون اگر شرط را در ضمن عقد نیاورند و درج نکنند باطل است.
4- گاهی نیز به اعتبار نفوذ شرط، آن را به صحیح و فاسد ( باطل ) تقسیم کردهاند که هرکدام از آنها نیز به چند دسته تقسیم بندی شدهاند. شروط صحیح به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل و شروط باطل به دو دسته شروط باطل و مبطل عقد و نیز شروط باطل و غیر مبطل عقد تقسیمبندی شدهاند. که البته همه اینها جزو شروط ضمن عقد محسوب میشوند.
شروط صحیح: قانون مدنی در ماده 234 خود شروط صحیح را برشمرده و هر یک را به اختصار تعریفی کرده است؛ 48
الف) شرط صفت: شرطی است راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله، مانند طلا بودن یک انگشتری یا شرط مساحت معین برای یک زمین.
ب) شرط نتیجه: آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. مثلاً اگر ضمن عقد نکاح، وکالت زن در طلاق شرط شود در اثر ایجاب و قبول عقد نکاح و وکالت با هم واقع خواهد شد. به عبارتی نتیجه یک عمل حقوقی ضمن عقد شرط میشود و مقصود این است که موضوع شرط با وقوع خود به خود انجام شود.
ج) شرط فعل: آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود، حال کاری که موضوع شرط قرار میگیرد ممکن است مادی باشد و مثبت، مانند ساختن خانه، یا مادی باشد و منفی، مانند خراب نکردن خانه. و گاهی نیز ممکن است ناظر به انجام دادن یا ندادن یا خودداری از عمل حقوقی خاص باشد، مانند الزام به دادن طلاق یا اجاره ندادن خانه و مانند اینها.
شروط باطل و اقسام آن: قانون مدنی شروط باطل را به دو گروه تقسیم کرده است:
1- شروط باطل و غیرمبطل که در ماده 232 قانون مدنی از آنها نام برده شده و عبارتند از: شرط نامشروع، شرط بیفایده و شرط غیر مقدور.
2- شروط باطل و مبطل عقد که در ماده 233 قانون مدنی ذکر شدهاند و عبارتند از: الف) شرط خلاف مقتضای عقد، ب) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود.
جهت روشن شدن مبانی شروط باطل و غیر مبطل عقد توضیحات آتی ضروری است:
1- شرط غیر مقدور: شرطی است که انجام آن برای همگان ناممکن است و منظور از نامقدور، محال و غیر ممکن مطلق است، چون اگر نامقدور نسبی باشد باطل نیست. نکته قابل ذکر این است که اگر انجام شرط برای همگان مقدور نباشد لیکن برای متعهد، انجام شرط ممکن و مقدور باشد، شرط صحیح است و نیز اگر شرط برای عموم مقدور باشد ولی برای متعهد ناممکن باشد شرط صحیح است، مگر اینکه مباشرت و شخصیت متعهد در انجام شرط قید شده باشد که در این صورت غیرممکن بودن تنها از حیث قدرت انجام آن از ناحیه متعهد ملاک میباشد.49
2- شرط بیفایده: منظور از این شرط این است که فاقد منفعت عقلائی باشد. ولی اگر شرطی برای هیچکس فایدهای نداشته باشد به جز مشروطله، باطل نیست، چون منافع مشروطله است که مهم میباشد. هرچند که ملاک تشخیص عقلائی بودن شرطی، بنای خردمندان است اما در این راستا باید خواستهها و نیازهای مشروطله یا طلبکار را هم در نظر گرفت و با توجه به موقعیت آنها باید به باطل بودن یا نبودن آن شرط نظر داد. مثلاً اگر پدری به منظور تربیت فرزند خود کار دشوار و به ظاهر بیفایدهای را بر او شرط کند به استناد ماده 232 قانون مدنی نمیتوان آن را باطل دانست، در صورتیکه همان کار ممکن است در معامله بین دو رقیب تجارتی بیفایده اعلام شود.50
3- شرط نامشروع: منظور از این شرط، شرطی است که خلاف قانون موضوعه و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد. در واقع قانونگذار با به کار بردن اصطلاح نامشروع خواسته تا اخلاقی بودن شروط را نیز تأمین کند و اینگونه شروط را به دو دسته تقسیم کرد: 51
الف) شرط خلاف قانون، این شرط در صورتی باطل است که امری بودن آن مسلّم باشد. چون در قوانین تکمیلی مقصود قانونگذارتعبیر اراده اشخاص و کامل ساختن قراردادهای ناقص است و شرط کردن برخلاف آنها زیانی به این دو هدف نمیرساند.
ب) شرط خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه: معمولاً قواعد مربوط به نظم عمومی ناشی از قوانین امری است، اما گاهی اتفاق میافتد که قراردادی با هیچ یک از مواد قانونی منافات ندارد ولی به خاطر مخالفت با اخلاق حسنه و جریحهدار کردن احساسات مردم با نظم عمومی ارتباط پیدا میکند. مثلاً تعهدی که برای راضی ساختن زنی به ایجاد رابطه نامشروع میشود در هیچ مادهای منع نشده در حالی که بیگمان با نظم عمومی مخالف است.
شروط باطل و غیر مبطل: ماده 233 قانون مدنی میگوید، شروط مفصله زیر باطل و موجب بطلان عقدند. الف) شرط خلاف مقتضای عقد، ب) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود.
قبل از توضیح این دو شرط نکته حائز اهمیت این که اولاً این ماده جنبه حصری ندارد و ثانیاً هرجا که وضع خاص شرط به ارکان اصلی عقد خللی برساند آن را باطل میکند. پس ضابطه شناسایی شروط مبطل عقد چگونگی موقعیت و اثری است که شرط در ارکان عقد اصلی دارد،

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع حق و تکلیف، حقوق بشر، امام خمینی، فقهی و حقوقی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، مقتضای عقد، قانون مدنی