آن که عبارت است از امری که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی از عقد دانست،228 به‌طوری که سلب آن مقتضی از عقد مساوی با نفی و ابطال عقد است.229 استاد کاتوزیان مقتضای عقد را این‌گونه تعریف نموده‌اند: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر ایجاد آن واقع شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، لازمه ماهیت عقد است»؛230 که شرط خلاف مقتضای عقد ممکن است در عقد تصریح شود و یا پیش از عقد مورد تبانی قرارگیرد و عقد بر مبنای آن واقع شود.
البته مقتضی خود بر دو قسم است: مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد. برخی از حقوقدانان231 در تعریف مقتضی ذات عقد بیان می‌کنند: «مقتضی ذات عقد آن چنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی‌شود. این اثر را ماهیت عقد ایجاد می‌کند به طوری که عقد بالذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدانشدنی خواهد‌بود. در امور مادی چنین اثری را می‌توان یافت؛ مثلاً شوری، اثر یا مقتضای نمک طعام است و شیرینی اثر شکر و محال است که نمکی شور و یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک و شکر قابل انفکاک نیست». در تعریف دیگر مرحوم نراقی232 می‌فرمایند: «مقتضای ذات عقد عبارت است از هر امری که عقد بدون آن محقق نمی‌گردد به طوری که اگر این مقتضای منتفی شود، عقد لغتاً یا عرفاً یا شرعاً منتفی می‌شود؛ مثل اینکه بیع عرفاً نقل ملکیت به نفر دیگر در مقابل عوض می‌باشد، لذا اگر مبیع از بایع به مشتری منتقل نشود و یا ثمن از مشتری به بایع منتقل نگردد، عرفاً بیعی واقع نشده‌است».
عقد مقتضای دیگر دارد که آن را مقتضای اطلاق عقد گویند. ملا احمد نراقی تعریفی از مقتضای اطلاق عقد دارند که مضمون آن بدین شرح است که هر امری که شارع آن را بر عقد از جهت این که عقد است مترتب نموده و آن را اقتضاءکننده عقد قرار داده‌است، هرچند که بدون جعل شارع امکان تحقق آن اقتضاء هم وجود دارد؛ مثل آن که بر نکاح و ازدواج دائم شرط نفقه جعل نموده است.233
استاد امامی234 نیز از اقتضای اطلاق عقد تعریفی دارند تحت این مضمون، که آن امری است که هرگاه عقد به طور مطلق، یعنی بدون قید و شرط واقع شود، عقد اقتضای آن امر را می‌نماید به گونه‌ای که طرفین می‌توانند با درج شرط و قید در عقد، اقتضای مزبور را تغییر دهند. بنابراین مقتضای اطلاق یا اثر اطلاق عقد، اثری است که از ماهیت عقد ناشی نمی‌شود و لازم آن نیست بلکه هرگاه معامله به طور مطلق تشکیل شود، اثر مزبور تحقق خواهد یافت. این اثر چون با ذات عقد ملازمه ندارد می‌توان با شرط درج خلاف از تولید و بروز آن جلوگیری کرد، در این صورت لطمه ای بر ماهیت معامله وارد نمی‌شود، به همین جهت درج آن ضمن عقد صحیح است.235 حاصل و نتیجه دو تعریف حکایت از آن دارد که شرط مخالف اطلاق عقد برخلاف شرط مخالف اقتضای ذات عقد صحیح می‌باشد چنان چه ماده‌ی 280 ق.م. نیز ناظر بر این مطلب است. در ماده‌ی فوق می‌خوانیم: «انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر این که بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید».
عقود از حیث اقتضاء یکسان نیستند و هر کدام متناسب با خود دارای اقتضای خاص می‌باشند ولی برای شناختن این اقتضای خاص، معیارهای متفاوتی ارائه شده‌است. بدین ترتیب که برخی از فقهاء236 و حقوقدانان237 معیار شناسایی مقتضای عقد را عرف دانسته اند و با معیار عرف باید موضوع و اثر اساسی عقد تعیین شود. برخی دیگر238 قانون را به عنوان معیار شناختن مقتضای عقدپذیرفته‌اند، بدین ترتیب که هر شرط مخالف شرع، با مقتضای عقد نیز مخالف است و بالاخره این که گروه دیگر239 قصد مشترک و مضمون عقد و آثار مستقیم انشاء را معیار مقتضای عقد دانسته اند که میرزای نائینی240 از پیشگامان این نظر می‌باشد.
حال برای بدست آوردن ضابطه کلی باید دانست که منشا هر عقدی چیست؟ منشئات عقد دوگونه است: گاه منشئات عقد را اولاً و بالذّات عاقد ایجاد می‌کند و عقد با دلالت مطابقی بر آن دلالت می‌کند مثل تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در بحث اجاره که اقتضای عقد است و گاه منشئات به تبع و در ضمن ایجاد می‌شود به گونه‌ای که از مدلولهای التزامی عقد است نه مدلول مطابقی آن؛ مثل اینکه در معامله باید عوض نقد بلد باشد نه مال شهر و سرزمینی دیگر.241 حال اگر شرط منافی با نوع اول باشد؛ همچون شرط معامله بدون عوض و یا اجاره بدون اجرت، چنین شرطی باطل می‌باشند چرا که حقیقت بیع چیزی جز مبادله اعیان یا اموال نیست و یا حقیقت اجاره نیز چیزی جز مبادله‌ی منافع یا اموال نیست و شرط منافی با مفاد عقد می‌باشد.242
اما اگر شرط منافی نوع دوم باشد، خود دو شقّ دارد؛ چنانچه مرجع شرط برگشت به منع همه‌ی آثار از مفاد عقد داشته‌باشد و یا به عبارت دیگر در تعارض با همه و یا بیشتر اجزای مقتضای عقد باشد و آثار مهم آن را نفی کند، به گونه‌ای که موضوع عقد تحقق پیدا نکند،243 مسلماً چنین شروطی باطل است و برگشت به همان شرط نوع اول می‌کند؛ مانند شخصی که برای فرار از مالیات، بیش از ثلث دارایی خود را به بیگانه ای وصیت کند و بر او شرط کند که حق انتفاع از ملک، فروش و یا انتقال آن را به غیر ندارد. مسلماً در این فرض همه‌ی آثار ملکیت که به واسطه ی عقد بیع ایجاد می‌شود به واسطه‌ی شرط نفی شده‌است و یا آن که زنی که مایل است به تبعیت ایران درآید و برای این منظور با مردی ایرانی ازدواج می‌کند، در عقد نکاح شرط می‌کند که شوهر حق هیچ‌گونه رابطه‌ی جنسی و یا حتی حق سکونت با او را ندارد، در این فرض نیز شرط، آثار زوجیت در نکاح را نفی می‌کند و منافات با همه‌ی اجزاء مقتضای ذات عقد دارد، لذا باطل می‌شود. لکن اگر شرط، صرفاً با یکی از اجزای مقتضای عقد منافات داشته‌باشد؛ مثل این که ثمن مؤجل باشد و یا صرف شرط عدم وطی در نکاح و یا امثال این‌گونه شروط، چون اطلاقی ندارد تا شرط خلاف آن منافی مقتضای عقد باشد، لذا این شروط باطل نمی‌باشند.244
اما هرگاه تردید کنیم که آیا اثر مورد نظر از آثار ذات عقد است یا از آثار اطلاق آن، باید بگوییم آن اثر مقتضای اطلاق عقد است. این مطلب مقتضای اصول متعدد از جمله اصل آزادی قراردادها، اصل حاکمیت اراده، کلیات و عمومات فقهی مثل «اوفوا بالعقود» است و هرجا شک کنیم که آیا شرطی لازم‌الوفاست یا نه، عمومات حکم می‌کند که به شرط عمل کنیم و اگر شک کنیم که آیا مبطل عقد است یا نه و نیز اگر شک کنیم که آیا اثری که شرط خلاف آن در عقد درج شده از آثار ذات عقد (به گونه‌ای که از عقد جدانشدنی باشد) است یا از آثار اطلاق عقد، اصل عدم حکم می‌کند که عقد ذاتاً وابسته به آن اثر نیست مگر این که دلیل خاصی وجود داشته‌باشد.245
در موردی که یکی از طرفین عقد نسبت به بعضی از آثار اطلاق عقد بی‌خبر است، به علت عدم ارتباط آن با اثر ذات عقد، جهل مزبور موجب مجهول شدن ماهیت عقد مقصود نمی‌شود و خدشه‌ای بر تاثیر قصد انشاء وارد نمی‌سازد اما می‌تواند رضای طرف جاهل را معیوب سازد؛ زیرا فرض این است که شخص مذکور در سنجش آثار عقد نسبت به خود، اثر مورد بحث اطلاق عقد را در نظر نیاورده‌است مگر این که اثر مزبور به سود طرف جاهل باشد، اما جهل طرفین به شرط خلاف مقتضای ذات عقد و درج آن ضمن معامله، عقد را باطل می‌کند.246
برخی از متقدمان شرط مقتضای عقد را از اقسام شروط نامشروع می‌دانند و دلیل بطلان آن را مخالفت با کتاب و سنت بیان می‌کنند.247 برخی از فقهای متأخر248 نیز مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد را وجود تعارض بین مفاد عقد و شرط می‌دانند. گروهی دیگر از فقهاء249 مبنای بطلان شرط را، هم تعارض شرط با مفاد عقد می‌دانند و هم مخالفت با کتاب و سنت. شیخ انصاری، ملااحمد نراقی و ملامحمد نراقی در رابطه با این مسأله ادعای اجماع کرده‌اند.250
در بیان دلیل بطلان شرط و عقد برخی از حقوقدانان251 بیان می‌کنند: «شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد‌بود؛ هرگاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت، عدم تحقق عقد است». در مسالک252 نیز آمده‌است که دلیل بطلان عقد در این‌گونه شروط آن است که تراضی بر روی مجموع عقد و شرط از آن نظر که یک مجموع هستند صورت گرفته، لذا وقتی بعضی از آن مجموع منتفی می‌شود، در واقع متعلّق تراضی منتفی می‌شود. البته احتمال ضعیفی هم داده شده که عقد صحیح باشد؛ بدین خاطر که تراضی بر مجموع عقد و شرط شده، لذا وقتی که وقوع یکی از آن دو ممتنع شد، دیگری باقی می‌ماند لکن اکثر فقهاء قول به بطلان شرط و عقد با هم نموده‌اند. قانون مدنی253 نیز به تبعیّت از اکثر فقهاء شرط خلاف مقتضای ذات عقد را باطل دانسته و عقد مشتمل برآن را نیز باطل می‌داند.
2): شرط خلاف مقتضای عقد در نکاح
همان‌طور که در بحث قبلی بیان داشتیم، هر عقدی که به منظور خاصی که از نظر علمی علت تعهد است، ایجاد می‌شود که مستقیماً در اثر عقد موجود می‌گردد که آن را مقتضای آن عقد یا مقتضای ذات عقد گویند؛ مثلاً مقتضای نکاح رابطه زوجیت می‌باشد. مقصود از شرط خلاف مقتضای عقد، شرطی است که با آن چه ذات و طبیعت عقد اقتضا می‌کند منافات داشته‌باشد. شرط بر خلاف مقتضای عقد در ضمن آن، از نظر تناقضی که بین شرط و عقد حاصل می‌شود، هر دو باطل خواهد‌بود. بنابراین اگر در عقد نکاح شرط شود که زوجیت حاصل نگردد، عقد و شرط باطل می‌باشد، اما شرط برخلاف بعضی از اجزاء مقتضا و یا بعض از آثار و احکام عقد، ایجاد تناقض نمی‌نماید و به‌نظر می‌رسد از این جهت عقد و شرط باطل نمی‌باشد، مگر آن که از جهت نامشروع بودن، فاسد محسوب گردند.
عقد مقتضای دیگری دارد که آن را مقتضای اطلاق عقد گویند. مقتضای اطلاق عقد عبارت از اموری است که هرگاه عقد به طور مطلق یعنی بدون قید و شرط منعقد گردد، اقتضای آن امور را داشته‌باشد مثلاً نکاحی که قید مسکن در آن نشده اقتضاء می‌کند که حق تعیین مسکن با مرد باشد والا زوجین می‌توانند شرط خلاف نموده و اختیار مسکن را به زن بدهد. ماده‌ی 1114 ق.م. می‌گوید: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آن که اختیار تعیین منزل به زن داده شده‌باشد». امام خمینی (ره) در این زمینه می‌فرمایند: «اگر شرط کنند که زن را از شهرش خارج نکند یا در شهر معلومی یا در منزل مخصوصی اسکان دهد، شرط لازم می‌شود».254
تعیین مقتضای پاره‌ای از عقود آسان است اما در برخی از عقود مانند نکاح به دشواری ممکن است اثری را که وابسته به ذات و ماهیت عقد است تشخیص داد. دشواری از آنجاست که در نکاح دو نفر تصمیم می‌گیرند که با هم زندگی مشترک داشته‌باشند. این زندگی مظاهر و لوازم گوناگونی دارد که هر کدام به نوبه‌ی خود کمال اهمیت را داراست. تمییز این که کدام اثر عقد جنبه اساسی دارد و به ماهیت عقد وابسته است و کدام فرعی است، به بررسی فراوان نیاز دارد.
شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح، خواه ضمن همان عقد قرار بگیرد یا ضمن عقد لازم دیگر، باطل و بلااثر است، ولی هرگاه در عقد نکاح ذکر گردد، علاوه برشرط، عقد نیز باطل می‌گردد؛ زیرا بین آن دو تضادی است که تحقق هریک، موجب نفی دیگری می‌باشد اما چنانچه شرط مزبور ضمن عقد لازم دیگری قرار گیرد، فقط شرط باطل می‌باشد، زیرا عقد نکاح موجود مستقلی است که صحیحاً منعقد گشته و شرط خلاف مقتضای آن که بعداً ضمن عقد لازم دیگری قرار داده شده، نمی‌تواند نکاح صحیح را ابطال نماید.255
مخالفت شرط با مقتضای عقد در نکاح ممکن است بدین صورت باشد که مخالف با مضمون یا مفاد اصلی عقد یعنی موضوعی که به تراضی انشاء شده‌است صورت گیرد؛ مانند این که شرط شود زن و شوهر با یکدیگر رابطه جنسی نداشته‌باشند. این شرط نادرست است و در فقه نیز چنین شرطی مبطل نکاح شناخته شده‌است،256 منتها در این که آیا شرط عدم نزدیکی نیز عقد را باطل می‌سازد یا نامشروع است یا نفوذ حقوقی دارد، اختلاف شده‌است. مشهور بین فقهاء
