دانلود مقاله با موضوع عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

مسير سبب خاص ، حکم را مترتب مي داند در اين جا پيرامون کيفيت استناد به حديث از جهت اسباب و مسببات بحث مي شود و اين سوال که آثاري که قبل از عارض شدن عناويني مانند جهل و نسيان بر افعال آدمي ثابت مي شود ، به واسطه حصول اين عناوين برداشته مي شود يا خير ؟
مثل اين که در حال اختيار ، تکلم در نماز يا ترک سوره موجب بطلان است ، ولي در حال جهل و نسيان اثري در بطلان ندارد و نماز صحيح است يا در شرايط عادي تقديم قبول بر ايجاب در عقد ، موجب بطلان است ، ولي در حال جهل و نيسان اين شرط فاقد اثر در بطلان است و … آيا چنين مبنايي قابل قبول است ؟
ميان علماي اصول در اين مسئله و توانايي حديث رفع تا اين مقدار ، اختلاف شديد است. در اين که عقاب و مواخذه مرفوع است اختلافي نيست ، بلکه بحث و گفت و گو پيرامون حکم وضعي است مانند صحت و بطلان عمل.
عده اي از فقها معتقدند که در حديث رفع ، مرفوع ، همه آثار است و رفع هم تشريعي است يعني آثاري که بر افعال آدمي قبل از جهل ، نسيان ، مترتب بود شارع در حال عارض شدن اين عناوين ، آن ها را اعتباراً به منزله عدم قرار مي دهد به شرط اين که در اين اعتبار ، امتناني بر امت باشد. حال که اثر ، چه تکليفي و چه وضعي ، بر وجود شي ء و فعل مترتب است ، به واسطه عارض شدن جهل و نسيان و … آ” امر وجودي و آثار آن در حکم معدوم است و آثار وجود نماز کامل يا عقد واجد اجزا و شرايط کامل بر آن مترتب نخواهد شد ، زيرا حديث در مقام آن ” تنزيل موجود به منزله معدوم است ، نه تنزيل معدوم به منزله موجود ! ”
به سخن ديگر حديث در مقام رفع حکم است نه وضع آن !
بر اساس اين نظريه ، هر گاه در اجزاء و شرايط يک عقد يا ايقاعي جهل و نسيان و يا لکراه ، … عارض شد ، اسباب موجود تأثيري در مسبب ننموده ، عقد باطل خواهد شد و حديث رفع شامل چنين مواردي نمي شود ، زيرا اين حديث فاقد را به منزله واجد قرار نمي دهد ، پس اگر فردي به ايجاب عقد نکاح به فارسي مضطر شد يا او را اکراه بر آن نمودنند و يا ايجاد عقد به زبان عربي را فراموش نمود ( بنا بر اين که عربيت شرط است ) ترک عربيت در عقد يا ادا به صيغه ماضي يا تقارن ايجاب و قبول و به طور کلي ترک اجزا و شرايط معتبر در عقد به واسطه يکي از عناوين موجود در حديث رفع ، موجب بطلان معامله است ، به شرط اين که رفع ، خلاف امتنان نباشد.
گروهي ديگر از علماي اصول در اين مسئله ديدگاه ديگري دارند که بر اساس غرض کلي اين نوشتار ، اين مبنا را در قالب دو بحث اثر حديث رفع در اسباب و مسببات ارائه مي نماييم :
يک ) گاهي احکام وضعي مربوط به اسباب است مانند عقود و ايقاعات و الفاظ مربوط به آن ها.
لازم به توضيح است که در اعمال حقوقي اعم از عقود و ايقاعات يک سري اسباب و مسببات وجود دارندبه عنوان مثال در باب بيع ، ايجاب و قبولي صورت مي گيرد و به دنبال آن تمليک و تملکي که مسبب ايجاب و قبول است ، محقق مي گردد ، حتي در بيع معاطاتي همان تعاطي عملي و داد و ستد ، جانشين اسباب است.
اين رابطه سبب و مسببي واقعيتاتي که در اعمال حقوقي وجود دارند که عقل آن ها را اعتبار نموده و شارع هم آن ها را امضا کرده است.
با صرف نظر از آن اختلافي که در باب الفاظ معاملات و ايقاعات است که به عنوان مثال ، لفظ ” بيع و نکاح ، اجاره و … ” که به طور خاص براي همان اسباب وضع شده يا اين که موضوع له اين الفاظ ، مسببات هستند ، يعني لفظ بيع براي دلالت بر ” ملکيت ” وضع شده يا نکاح براي ” زوجيت ” و …
سخن ما پيرامون احکام وضعي مربوط به اسباب است.
نکته اساسي در باب اسباب اين است که سبب در اعمال حقوقي داراي اجزا و شرايط است مانند ايجاب و قبول ، تقدم ايجاب بر قبول ، تطابق و توالي آن دو ، ادا به صيغه ماضي ، عربي بودن ، تعلق قصد و اراده بر آن ، و بالاخره در همين اجزا و شرايط که اجتماع و ترکيب آن ها عقد را به وجود مي آورد ، جاي سوال است که آيا عقد و ايقاع هويت خود را از همين اسباب و الفاظ به دست مي آورند ، يعني اين الفاظ و مانند آن ها موضوعيت داشته و سبب پديد آمدن مفاد انشا ووجود انشايي مي شوند [ قصد ظاهري ] يا اين اسباب جنبه کاشفيت و طريقيت داشته و اعمال حقوقي ، تمام نيروي سازنده خود را از قصد دروني مي گيرند ؟
اين نکته قابل ذکر است که انتخاب مباني در اين مسئله بسيار مهم بود. و در تأثير جهل و اشتباه در اعمال حقوقي داراي فوايد عملي است ؟
هم چنان که در استناد به حديث رفع در قسمت مربوط به حکم وضعي در باب اسباب ، داراي اثر عملي است ، زيرا بر اساس اراده ظاهري که توافق ظاهري اراده در متعاقدين سازنده اصلي با عمل حقوقي است ، اگر در بيان اسباب و اجزاي آن و … جهل و اشتباهي رخ دهد به طوري که با باطن متعاقدين سازگاري نداشته باشد به نفوذ عقل لطمه نخواهد زد ، از اين رو هر گاه شخص ديگري غير از متعاقدين مانند وکيل مامور اجراي عقد شد و او جاهل به رضا و قصد موکلين بود ، بر اساس اراده ظاهري که معلول همين اسباب است ، عقد منعقد شده و شخص ثالث مسئول زيان هاي احتمالي است.
اينک سخن ما در اين است که اگر بر اساس قصد ظاهري يا اراده باطني در هر کدام از اجزا و شرايط ، اسباب مرکب ، نسيان ، جهل يا خطا رخ داد ، آيا به استناد حديث رفع مي توان جزئيت و شرطيت در عقد و ايقاع را رفع نمود و مدعي بود که عقد و ايقاع سالم و نافذ است و يا اين که حديث رفع اين توانايي را ندارد ؟!
در اين جا عده اي از علماي اصول فقه که معتقدند حديث رفع شامل احکام وضعي هم مي شود ، مي گويند اجزا و شرايط اسباب دو نوعند :
بخشي از آن اجزا و شرايط مانند ايجاب و قبول و قصد اراده ، قوام و رکن عمل حقوقي را تشکيل مي دهد. اگر اين گونه امور مورد تعلق جهل و نسيان قرار بگيرند ، آن عقد يا ايقاع باطل خواهد شد ، زيرا حديث رفع در حيطه اعمال حقوقي وقتي جاري مي شود که عنوان عقد و ايقاع احراز شده باشد ، وقتي اساس و بنيان عقدي به هم خورد ، ديگر چيزي باقي نمانده است تا بحث شود با اصابت جهل به آن ، صحيح است يا باطل ؟!
بنابر اين جهل و اشتباه و نسيان در حيطه اجزا و شرايط جوهري و مقوم ، مشمول حديث رفع نخواهد شد. 199
از اين رو جهل و اشتباه در ان گونه امور تنها معذور تکليفي است نه وضعي !! بخش ديگر ، امور غير رکني است ، يعني اموري که هويت و قوام عقد وابسته به آن ها نيست مثل اين که قبول بر ايجاب مقدم شود و يا عقدي که بايد به عربي خوانده مي شد به دليل فراموشي يا جهل به آن به فارسي خوانده شد و موارد ديگر ، … در چنين مواضع و مواردي که حديث رفع جاري مي شود ، به جهت اين که اولاً موضوع عقد عرفاً احراز شده است و ثانياً شرايط اجراي حديث رفع از جمله خلاف امتنان نبودن ، حاصل است و تنها از بعضي جهات عقد دچار کمبود شده است ، يعني مثلاً فاقد برخي از شرايط يا اجزاي شرعي است ، در اين صورت شرطيت يا جزئيت به وسيله اين حديث رفع شده و عقد صحيح است.
بديهي است اگر تمام جوهره سازنده عقد را قصد باطني بدانيم ، الفاظ و اجزا و شرايط آن جنبه غير رکني و مقومي پيدا کرده و طبق اين تحليل در قلمرو حديث رفع قرار خواهد گرفت و اگر ملاک قصد ظاهري باشد ، تفصيل ميان اجزا و شرايط رکني و غير رکني از ديدگاه عرف ، ملاک و مناط شمول حديث رفع خواهد شد.
دو ) گاهي احکام وضعي مربوط به مسببات است يعني آن تمليک و تملکي که به واسطه الفاظ ايجاب و قبول توسط متعاقدين پديد مي آيد و اثر با واسطه آن دوست مانند ملکيت و يا زوجيت ، … مطابق حديث رفع اين ها چگونه مورد رفع قرار مي گيرند ؟
در بدو امر به نظر مي رسد تصور تطبيق دادن مسببات به يکي از عناوين موجود در حديث رفع مشکل باشد ، زيرا عناوين مذکور عارض اسباب مي شوند نه مسببات ، لذا ملکيت ، زوجيت ، طهارت ، نجاست ، حديث و … تحت عنوان جهل ، نسيان و … قرار نمي گيرند ، ولي به دليل اين که اين مسببات امور اعتباري هستند ، شارع مي تواند آن را امضاء و تأييد نمايد و يا اين که مانند ملکيت حاصل از بيع ربوي آن را رد نمايد.
اينک مي توان گفت که اگر مسبباتي به واسطه يکي از عناوين موجود در حديث رفع موجود شوند ، مثل اين که شخص ، جاهل به حرمت بيع ربوي بود و … مسببات حاصل از آن اسباب هم قابل رفع خواهند بود.
البته ناگفته نماند ، گاهي جهل به يکي از اجزا و شرايط رکني تعلق مي گيرد ، مثل اين که مردي به خاطر جهل به حکم يا موضوع با خانمي در عده ازدواج مي کند ، … در اين صورت فساد ، بازگشت به فقدان يکي از شرايط اساسي صحت عقد دارد و شمول حديث رفع در اين جا يکي رفع حرمت به معناي مواخذه است و ديگر حکم وضعي است که بطلان تا ابد را بر مي دارد ، يعني بعد از انقضاي عده ، اين ها مي توانند دوباره ازدواج نمايند ، پس رفع و وضع مسببات مي تواند متعلق حديث رفع قرار گيرد و گاهي جهل و نسيان و … به اجزا و شرايط غير رکني تعلق مي گيرد ، در آن صورت نتيجه جهل ، بطلان نخواهد بود ، اما آثار لوازم شرعي مسببات ، حکم همان مسببات را خواهند داشت.
سه ) در کلمات فقها ، در عذر بودن جهل ميان حکم و موضوع اختلاف دارند. حال بايد ديد حديث رفع کدام يک از آن دو را شامل مي شود يا هر دو در قلمرو حديث قرار مي گيرند ؟
همان طوري که در مباحث پيشين آورديم ، دو بخش حديث مورد استناد اين بحث است که مهم آن دو هم ، عبارت ” ما لا يعلمون ” است. کساني که براي صحت برائت به اين روايت استناد مي کنند ، مقصودشان عمده ، اين عبارت است.
نظر به اين که در معذور بودن جاهل در موارد جهل به حکم و موضوع به ويژه در دايره حکم تکليفي و وضعي تفاوت هايي مشاهده مي شود ، به اين نحو که در مورد علم و جهل به احکام و قوانين فرقي بين حکم وضعي و تکليفي نيست ، ولي در جهل به موضوع ميان آن دو تفاوت ديده مي شود.
لازم است بررسي شود که ” ما لا يعلمون ” ناظر به کدام نوع از جهل و شبهات است ، حکميه يا موضوعيه ؟ اين عبارت ، جهل به موضوع را شامل است ولي در جهل به حکم اختلاف است.
مشهور علماي اصول ، مانند شيخ انصاري ، نائيني ، شهيد صدر ، امام خميني ، و مرحوم خويي 200 و … معتقدند که رفع ” ما لا يعلمون ” اطلاق داشته و نداشتن علم چه نسبت به موضوع و چه حکم ، مورد رفع قرار مي گيرد.
به سخن ديگر ” ماي موصوله ” در عبارت مبهم بوده و مترادف با شيء است و جهل به موضوع و حکم هر دو مصداق است ” شيء ” مي باشند.
و به عبارت سوم : مراد از ” ماي موصول ” همان حکم است و حکم مجهولي که رفع مي شود اعم است از اين که منشأ خارجي داشته باشد ( جهل به موضوع ) يا منشأ آن فقدان نص ، تعارض نص و يا اجمال نص باشد ( جهل به حکم ) ، بعني حکم اعم است از حکم کلي و جزئي و نيز اعم است از حکم تکليفي و وضعي.
بنابراين عذر جهل به قانون و موضوع به استناد اين بخش از رفع قابل پذيرش است.
تفاوت عمده اي که ميان جهل به حکم و موضوع است در فحص و کاوش از ادله است که مشهور در جهل به موضوع به خلاف جهل به حکم فحص را لازم نمي دانند.
به عبارت ديگر شرط تأثير جهل حکمي در سقوط مجازات ، منوط به محض و تحقيق و ياس و نااميدي بعد از تفحص و جستو جو مي باشد ، چرا که عقل هيچ گاه صرف نظر از تحقيق و يأس بعد از جست و جو ، حکم به برائت نخواهد داد.
چهار ) اما نسبت به ناسي بحث از دو جهت مطرح است ، يکي از جهت الحاق نسيان به جهل که در آن اختلاف دارند و نظر غالب ، اشتراک ناسي ، جاهل و غافل است بعد ديگر در حديث رفع اين است که در ” نسيان ” چه چيزي رفع مي شود و ارتباط آن به بحث ما کدام است ؟
به دليل اين که به حکم عقل ، انسان ناسي مکلف نيست ، ” رفع ” در اين خصوص را بايد ” دفع ” گرفت مانند ” ما لا يعلمون ” که خداوند متعال در مورد جهل مي توانست احتياط را واجب کند و نکرد ، در مورد نسيان هم حکم به تحفظ و مراعات نکرده است. و از اين روست که علماي اصول در حديث ، ” رفع ” را اعم از ” دفع ” گرفته اند. در تمام بخش هاي حديث از جمله ” ما لا يعلمون ، النسيان و … ” از سوي شارع تکليفي متوجه افراد جاهل ، ناسي ، مکروه و … نيست با وجود اين که مقتضي تکليف در اين موارد

پایان نامه
Previous Entries دانلود مقاله با موضوع نماز جمعه، حل اختلاف، اصل برائت Next Entries دانلود مقاله با موضوع امام صادق، جبران خسارت