آینده شرط کرده‌ایم که معلوم نیست محقق گردد یا خیر و طرفین در معامله نیز بنا را بر تحقق وصف خاصی نگذاشته‌اند، لذا معامله غرری می‌شود که در نتیجه آن شرط باطل می‌گردد. مرحوم شیخ انصاری در جای دیگر280 چنین شرطی را مانند خوشه شدن و دانه گرفتن زراعت به علت غیرمقدور بودن شرط نسبت به مشروطٌ‌علیه، باطل دانسته‌اند، خواه شرط مزبور شرط صفتی باشد که مشروطٌ‌علیه قادر به تسلیم عین همراه با صفت مزبور نباشد یا شرط فعلی باشد که انجام آن از توانایی او خارج باشد؛ مانند شرط دانه و خوشه‌دار کردن زراعت. به این جهت به عقیده ایشان درج چنین شرایطی در عقد، آن معامله را غرری خواهد ساخت که در بطلان آن تردیدی راه ندارد. ایشان در پایان نتیجه می‌گیرند که در مورد شرط، باید این شرط از شروط حالی باشد نه استقبالی، یعنی باید مبیع به گونه ای باشد که الان دارای آن وصف باشد.مرحوم شیخ انصاری در این مورد ادعای اجماع کرده‌اند.281
در طرف مقابل، گروهی دیگر نظیر شیخ طوسی، شرط مزبور را صحیح دانسته اند که در صورت عدم تحقق شرط مزبور در زمان آینده، عقد مشروط را قابل فسخ معرفی کرده‌اند. عده‌ای دیگر، نظر شیخ طوسی را چنین توجیه کرده‌اند که شرط باردار شدن حیوان در ظرف زمانی آینده به وجود استعداد و قابلیت باردار شدن در زمان تشکیل عقد بر‌می‌گردد که این استعداد خود صفتی از اوصاف موجود در زمان انشای عقد خواهد‌بود که باردار شدن حیوان در آینده، دلالت بر فقدان وصف مزبور در آن، به هنگام تشکیل عقد خواهد‌کرد.282
گفتیم که شرط صفت ممکن است راجع به کمیت مورد معامله باشد؛ به عنوان مثال در عقد بیع مقداری معین پارچه، خریدار بر فروشنده شرط می‌کند که مبیع مقدار مشخصی پارچه (به عنوان مثال صد متر) باشد یا در خرید و فروش یک قطعه زمین مشخص، خریدار بر بایع شرط می‌کند که مبیع مقدار معینی (مثلاً پانصد متر) باشد. مقدار و کمیت که به عنوان صفت مورد معامله در نظر گرفته می‌شود، ممکن است در عین حال دارای اجزایی باشد که در برابر اجزای عوض قرار گیرد، مانند آنکه مورد معامله قطعه زمینی به مساحت سیصد متر مربع می‌باشد که ضمن عقد جمعاً سی میلیون ریال از قرار هر متر یکصد هزار ریال تعیین می‌گردد. در این مثال کمیت، یعنی سیصد متر بودن، در عین اینکه وصفی از اوصاف مبیع را تشکیل می‌دهد، در اراده‌ی طرفین قابل تجزیه به اجزایی است که در برابر اجزای ثمن قرار می‌گیرد؛ یعنی هر متر مربع در برابر یکصد هزار ریال قرار می‌گیرد. اما ممکن است اجزای مبیع در اراده و قصد طرفین، در برابر اجزاء ثمن لحاظ نشده‌باشد مانند بیع زمین واقع در حاشیه کویر به مبلغ یک میلیون ريال به شرط اینکه یک هکتار باشد، که چون هر متر مربع چنین زمینی با توجه به موقعیت مکانی ارزش ندارد، در برابر قسمتی از ثمن یعنی مثلاً صد هزار ريال، در اراده‌ی طرفین قرار نمی‌گیرد، بلکه مجموع ده هزار متر مربع در برابر مجموع یک میلیون ريال در نظر گرفته می‌شود که در این مثال کمیت مورد معامله برحسب متر مربع، صرفاً وصف آن را تشکیل می‌دهد، نه اینکه اجزای آن را در برابر اجزای ثمن لحاظ شده‌باشد.
تفاوت معامله‌ای که مقدار و کمیت مورد آن، صرفاً وصف مورد معامله را تشکیل می‌دهد، با معامله‌ای که اجزای مورد آن در برابر اجزای ثمن قرار گیرد این است که در گونه ی نخست؛ مثلاً اگر کمیت مورد معامله کمتر از مقدار در عقد باشد خریدار حق فسخ معامله را به علت فقدان وصف کمی مقرر خواهد داشت در صورتی که در گونه دوم خریدار نه تنها می‌تواند عقد را به علت فقدان وصف مقرر به استناد ماده‌ی 235 ق.م. فسخ کند، بلکه می‌تواند به استناد ماده‌ی 384 ق.م. عقد را نگه داشته و آن قسمت از ثمن را که در برابر میزان کمبود بیع قرار گرفته، استرداد کند. ماده‌ی 355 ق.م. که مقرر می‌دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده‌باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می‌تواند آن را فسخ کند مگر این که در هر دو صورت، طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند»، ناظر به مورد معامله‌ای است که کمیت آن صرفاً وصف مورد معامله را تشکیل می‌دهد.283
قسم دیگر شرط صفت در قانون مدنی، شرط مربوط به کیفیت مورد معامله می‌باشد؛ لذا آنچه به عنوان شرط صفت در مورد معامله درج می‌شود، چنانچه مربوط به چگونگی و وضعیت مورد معامله باشد، باید ناظر به کیفیت مورد معامله دانست؛ به عنوان مثال، در عقد بیع مشتری بر بایع شرط می‌کند که مبیع (پارچه) بافت آلمان باشد یا در معامله زمین شرط می‌کند که زمین مزروعی باشد. در صورتی از شرط مذکور در عقد تخلف صورت گیرد، مشروطٌ‌له حق فسخ معامله را به استناد خیار تخلف از شرط صفت دارا می‌باشد.
لازم است به این نکته اشاره کنیم که مورد معامله‌ای که شرط صفت در آن درج می‌شود، باید عین معین یا کلی در معین باشد، چرا که بیان صفت در مورد معامله کلی‌فی‌الذمه، شرط صفت اصطلاحی مربوط به شروط ضمن عقد نیست؛ زیرا منظور از شرط صفت مورد معامله، شرط وجود صفت مزبور در مورد معامله هنگام انشای عقد است و وجود چنین صفتی تابع وجود مورد معامله موصوف است و مورد معامله موجود چیزی جز مورد معامله عین معین یا کلی در معین نیست. مورد معامله کلی‌فی‌الذمه وجود و پایگاه خارجی ندارد و پایگاه آن ذمه شخص متعهد است و بیان وصف، تعیین کننده‌ی کیفیت تعهد شخص متعهد می‌باشد.284
همان‌طور که بیان شد ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت صریحاً از جانب قانونگذار در ماده‌ی 235 ق.م. مورد تصریح قرار گرفته‌است. به موجب این ماده: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده‌است شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده‌است، خیار فسخ خواهد داشت». هم‌چنین ماده‌ی 355 ق.م.285در مورد فروش ملک به شرط داشتن مساحت معین و ماده‌ی 384 ق.م.286در مورد کسر و فزونی مبیع در هنگام تسلیم، ضمانت اجرای آن را مورد تصریح قرار دادند. ضمانت اجرای شرط صفت در فقه نیز از جانب فقهاء مورد بررسی قرار گرفته‌است. مرحوم شیخ انصاری در مورد شرط صفت بیان می‌دارند: «شرط یا متعلق به صفتی از صفات مبیع شخصی است؛ مثل کاتب بودن عبد … ».287 ایشان در ادامه بیان می‌دارند که قسم اول از شروط صحیح (شرط صفت) حکمی جز این ندارد که اگر معلوم شود صفت شرط شده موجود نیست، خیار ثابت خواهد‌بود. اما با توجه به این که هم در فقه و هم در قانون مدنی حکم تخلف از شرط صفت، اثبار خیار تخلف از شرط صفت برای مشروطٌ‌له است، حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا مشروطٌ‌له می‌تواند حق ناشی از شرط صفت را اسقاط کند؟
در قانون مدنی پیرامون حق ناشی از شرط فعل صریحاً سخن گفته شده‌است و در مورد عدم اسقاط شرط نتیجه نیز وضع به همین ترتیب است، ولی در رابطه با اسقاط شرط صفت سکوت کرده‌است و در این رابطه حکمی ندارد. نویسندگان حقوق مدنی نیز در این رابطه نظرات متفاوت داده‌اند، برخی اسقاط شرط صفت را بلامانع می‌دانند و معتقدند که مشروطٌ‌له می‌تواند از شرط صفتی که به نفع او شده، صرف نظر کند288 و برخی دیگر چنین حقی را برای مشروطٌ‌له قائل نیستند و معتقدند حقی که مشروطٌ‌له دارد، فسخ اصل معامله است و تنها می‌تواند از حق فسخ خود صرف‌نظر کند که آن غیر از اسقاط شرط صفت می‌باشد.289 استاد کاتوزیان تحلیل دکتر امامی را در فرضی که شرط ناظر به عین معین است می پذیرد ولی با اضافه این مطلب که در دید عرف اسقاط اثر شرط (حق فسخ)، در حکم اسقاط خود شرط می‌باشد؛ اما از نظر ایشان زمانی که شرط صفت ناظر به عین کلی است، در امکان اسقاط شرط صفت هیچ تردیدی وجود ندارد، زیرا با توجود به تعهد مشروطٌ‌علیه به دادن کالایی با صفت مشروط، شرط به این اعتبار، قید فعل مشروط نیز هست و مشروطٌ‌له می‌تواند از آن بگذرد.290 اما به‌نظر می‌رسد شرط صفت را نمی‌توان اسقاط کرد چه اگر مورد معامله وصف مشروط را دارا باشد، شرایط آن فراهم شده‌است و اسقاط آن در این حال معنی ندارد. اگر هم فاقد وصف باشد معلوم می‌شود که تحقق شرط ممتنع بوده است و امری که ممتنع است قابل اسقاط نیست.291
ب): شرط صفت در عقد نکاح
شرط صفت در عقد نکاح آن گونه که در قواعد عمومی قراردادها در ماده‌ی 234 ق.م. تعریف شده‌است، از جانب قانونگذار تعریف نگردیده‌است. بنابراین برای بیان مفهوم شرط صفت در عقد نکاح راهی جز مراجعه به مواد قانونی موجود در مبحث نکاح نداریم. در قانون مدنی در مبحث نکاح، قانونگذار در ماده‌ی 1119 این قانون292، اصل اندراج هر نوع شرطی که مخالف مقتضای عقد نباشد در عقد نکاح را صریحاً مورد پذیرش قرار می‌دهد، اما در ماده‌ی 1128 ق.م.، در باب انحلال نکاح، صریحاً بیان می‌دارد :«هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد‌بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده‌باشد». بنابراین از منطوق ماده‌ی مذکور می‌توان این‌گونه استنباط کرد که شرط صفت در نکاح به مفهوم مندرج در قواعد عمومی قراردادها نمی‌باشد؛ بدان علت که در قواعد عمومی صحبت از شرط راجع به کمیت و کیفیت مورد معامله است، اما در نکاح، شرط صفت در خصوص زوجین می‌باشد و اینکه احدی از آنان واجد وصف مشروط باشند. بر این اساس می‌توان در بیان مفهوم شرط صفت در عقد نکاح گفت :«شرط راجع به وجود یا عدم وجود وصف خاص در احد از زوجین که از جانب طرف مقابل، خواه در ضمن عقد نکاح شرط می‌شود یا بنای طرفین بر آن بوده و عقد نکاح بر اساس آن واقع شده‌باشد».
البته لازم به ذکر است که شرط صفت در مهریه دارای همان مفهومی می‌باشد که در قواعد عمومی قراردادها بیان‌کردیم؛ یعنی شرط صورت گرفته در مهر یا ممکن است راجع به کیفیت مهر باشد یا راجع به کمیت مهر، لذا در صورتی که پس از عقد معلوم شود که مهر شرط مزبور را فاقد است، مشروطٌ‌له می‌تواند به استناد ماده‌ی 235 ق.م. از خیار تخلف شرط استفاده نموده، مهر را فسخ نماید، در این صورت مانند موردی عمل می‌شود که در نکاح مهر تعیین نشده‌باشد؛ یعنی نکاح درست و غیرقابل فسخ است و زن در صورت نزدیکی مستحق مهرالمثل خواهد‌بود.293
در تأیید این نظر علاوه بر ملاک ماده‌ی 1069 ق.م.، بر قواعد عمومی قراردادها نیز می‌توان استناد کرد؛ زیرا مطابق قواعد عمومی، فسخ نکاح آثار آن را از زمان اعمال خیار زائل می‌کند و به منزله‌ی آن است که قراردادی وجود نداشته‌باشد. فقهای امامیه هم به این نکته تصریح کرده و زن را در مورد فسخ مهر، مستحق مهرالمثل (در صورت دخول) دانسته‌اند، اما بعضی از استادان حقوق با توجه به وحدت ملاک ماده‌ی 1100 ق.م. گفته‌اند که در صورت فسخ مهر، مثل یا قیمت مهر با در نظر گرفتن صفتی که شرط شده به زن تعلق می‌گیرد.294 البته موضوع مهر باید حسب مورد کلی در معین یا عین معین باشد تا شرط صفت مندرج در مهر از اعتبار برخوردار باشد. در این حالت است که طرفین می‌توانند راجع به کیفیت یا کمیت موضوع مهر شروطی را بگنجانند. در فرضی که موضوع کلی است، این موضوع علی الاصول پول می‌باشد اما در فرض عین معین بودن، موضوع مهر ممکن است خانه معین و… باشد و نیز می‌تواند موضوع مهر حق مالی یا منفعت یا انجام کار معین و… باشد. به طور کلی هرچه که به مالکیت انسان در‌آید، ممکن است مهر قرار داده‌شود. این امر صریحاً در ماده‌ی 1087 ق.م. آمده‌است.295
اما در صورتی که شرط صفت در عقد نکاح راجع به یکی از زوجین باشد، ممکن است به دو صورت مصّرح یا تبانی (بنایی) باشد که این امر صرفاً در ماده‌ی 1128 ق.م. آمده‌است.
شرط صفت مصّرح را می‌توان شرطی دانست که طرفین عقد نکاح صریحاً در عقد ذکر نمایند مانند آنکه زوج اعلام کند که به شرطی نکاح را قبول می‌کنم که زوجه وصف مهندس بودن را دارا باشد و یا از فلان خانواده باشد و بر این اساس هرگاه بعد از عقد نکاح مشخص شود که زوجه فاقد وصف مقصود زوج بوده است، زوج می‌تواند به استناد ماده‌ی فوق عقد نکاح را به جهت تخلف از شرط صفت مصرّح فسخ نماید و حتی دخول هم مانع از این شرط نمی‌گردد و یا
