به استناد روایاتی که در این باب آمده، نفوذ شرط است257 ولی جمعی از بزرگان فقهاء258 آن را مخالف مقتضای عقد دائم دانسته اند. در تأیید این نظر گفته شده‌است که چون هدف اصلی نکاح دائم توالد و تناسل است، شرط عدم نزدیکی با ذات عقد منافات دارد. عده‌ای از حقوقدانان این نظر را پذیرفته و بیان می‌کنند این شرط هم با قوانین امری مربوط به روابط زن و شوهر مخالف است و هم با مفهوم عرفی زناشویی تعارض دارد.259
اما به نظر می‌رسد همان‌طور که دکتر علیرضا حسنی بیان می‌فرمایند: «اگر بین زوجین شرط عدم نزدیکی شود در صورتیکه در آن نفع و فایده‌‌ای باشد مثل اینکه یکی از زوجین دارای بیماری خاص مثل ایدز باشد و بیم سرایت به دیگری برود شرط و عقد هر دو صحیح است و با هیچ یک از مواد قانون مدنی مغایرت ندارد»260 در تأیید این نظر آیت الله بهجت از مراجع تقلید معتقدند: «اگر در عقد دائم شرط شود که بین زن و مرد نزدیکی صورت نگیرد اگر شرط مذکور عقلایی و غیرسفهی باشد جایز است»261. همچنین به نظر ایشان اگر زوجه ضمن عقد نکاح شرط کند که شوهر هیچگونه استمتاعی از او نبرد شرط مذکور اگر عقلایی و دارای نفع و فایده باشد نافذ و صحیح است.262
ب): شرط مجهول
در این قسمت شرط مجهول را در قواعد عمومی قراردادها بطور کلی و در عقد نکاح به طور اخص مورد بررسی قرار می‌دهیم، لذا هر کدام را در قسمت جداگانه ای بیان می کنیم.
1): شرط مجهول در قواعد عمومی قراردادها
مستنبط از ماده‌ی 233 قانون مدنی، صرف مجهول بودن شرط، کافی برای بطلان عقد نیست، بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین و یا همان مورد معامله به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد؛ مثلاً کسی که خانه ای را بخرد و ثمن معامله را معادل نیمی از محصولات کشاورزی خود در سال آینده قرار دهد، در این جا چون میزان محصولات آتی فروشنده مجهول است و به عوامل مختلف طبیعی بستگی دارد که پیش‌بینی آن غیر‌ممکن است، لذا جهل به شرط موجب جهل به یکی از عوضین است و چون برابر ماده‌ی 216 ق.م. ناظر به بند 3 ماده‌ی 190 ق.م.، یکی از شرایط صحت عقود مبهم نبودن مورد معامله است، لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می‌شود. دلیل ابطال عقد در این مورد خبر مشهور «نَهی النَّبی عَنْ بیع الْغُرَرِ» است که شرط مجهول موجب غرری شدن معامله می‌گردد و مبطل عقد است. اما اگر شرط مجهول باشد، بی آن که موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و تنها شرط باطل خواهد‌بود؛ مانند این که کسی خانه ای را به صد میلیون تومان بفروشد و ثمن معامله را دریافت کند ولی طرفین شرط کنند که خریدار صد کیلو ماده‌ی خوراکی برای فروشنده بخرد. در اینجا چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است.
در تالیفات فقهی،263 شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرر می‌گردد باطل است و عقد را نیز باطل می‌کند. عقیده‌ی فقهاء بر این است که بطلان عقد ناشی از فاسد بودن شرط نیست، بلکه به سبب سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است. اما بعضی دیگر از فقهاء264 که شرط را جزئی از عوضین می‌شمارند، در هر حال شرط مجهول را موجب بطلان عقد می‌دانند و چنین استدلال می‌کنند که چون بخشی از ثمن در برابر شرط قرار می‌گیرد، اگر شرط مجهول باشد عوض معامله نیز مجهول خواهد ماند و در نتیجه عقد باطل می‌شود. دکتر شهیدی بر این نظر ایراد گرفته و بیان می‌دارند: «هرچند وجود یا عدم شرط در معامله موثر است، اما وابستگی شرط به عقد چنان نیست که بخشی از ثمن به شرط اختصاص یافته باشد، هرچند طرفین، معامله را با توجه به وجود شرط انشاء می‌کنند اما این شرط مشخصاً مقداری از ثمن را به خود اختصاص نمی‌دهد تا جهل به آن موجب جهل به عوضین معامله گردد، بلکه معامله به طور کلی با توجه به شرط انشاء می‌شود و عوضین هنگام عقد معلوم و معین می‌گردد».265
برخی از فقها266 معتقدند شرط فرع و تابعی از عقد است نه جزیی از آن، لذا بطلان تابع (شرط) را به متبوع (عقد) ساری نمی‌دانند. قانون مدنی ایران شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود را نه تنها باطل بلکه موجب بطلان عقد می‌داند.267
2): شرط مجهول در عقد نکاح
پیرامون نوع دیگری از شروط باطل مبطل عقد؛ یعنی شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، سؤال این است که آیا چنین شرطی در عقد نکاح قابل تحقق است؟ برخی از حقوقدانان بیان کرده‌اند که این شرط ویژه قراردادهای مالی و معوض است و در نکاح مصداق ندارد،268 اما می‌توان گفت اگرچه این شرط در ظاهر مربوط به عقد معوض است، ولی از نظر وحدت ملاک ماده‌ی 216 ق.م.، در عقد غیرمعوض نیز جاری می‌گردد، زیرا در هر عقدی مورد آن باید معلوم باشد و شرطی که موجب جهل به مورد گردد، مفسد عقد خواهد‌بود. در عقد نکاح شرطی که جهل به آن موجب جهل به یکی از دو مورد می‌گردد، عموماً جهل به مهر است که در صحت عقد دائم تاثیر نمی‌گذارد. زیرا عقد دائم بدون ذکر مهر یا شرط عدم مهر نیز منعقد می‌گردد.، برخلاف شرط مجهولی که در عقد منقطع واقع شود و موجب جهل به مهر گردد که مفسد عقد منقطع نیز خواهد‌بود؛ زیرا در عقد منقطع جنبه معاوضی بیشتر رعایت شده و بطلان مهر موجب فساد عقد نیز می‌گردد.269
گفتار دوم: شرط صحیح
در فقه نسبت به شرایط صحت شرط اتفاق‌نظر وجود ندارد و تحولاتی را پیموده‌است ولی بیشتر اختلافات صوری و ناظر به چگونگی تدوین و تحلیل شرایط است. در کتابهای متقدمان و پیروان ایشان دیده می‌شود که شرط، اگر مخالف کتاب و سنت نباشد و به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد، جایز است270. مقدور بودن از شرایط فرعی به شمار می‌آید و مخالفت نداشتن با مقتضای عقد نیز از توابع یا ضابطه تمییز همگانی عقد با کتاب و سنت است. حتی بعضی همان مخالفت نداشتن با کتاب و سنت را کافی دانسته‌اند، چرا که شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» می‌شود که در شرع نهی شده‌است.271 در این میان بعضی هم به اقتضای عقد تکیه مخصوص کرده‌اند و شرطی را جایز شمرده‌اند که منافی با آن مقتضاء نباشد.272 بدین ترتیب می‌توان گفت متقدمان جز چهار شرط ذیل را جایز می‌شمردند:
1ـ مجهول 2ـ مخالف با کتاب و سنت 3ـ مخالف با مقتضی عقد 4ـ غیر‌مقدور
در دو کتاب معروفی که پیش از مکاسب شیخ تدوین شده‌است و هرکدام تحقیقی اختصاصی درباره‌ی نظریه شرط دارد؛ یعنی «عواید الایام نراقی» و «عناوین میر فتاح» آمده‌است که فقیهان چهار شرط را جایز نشمرده‌اند:
1ـ شرط مخالف با کتاب و سنت 2ـ شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال کند 3ـ شرط منافی مقتضی عقد 4ـ شرطی که به جهل عوضین منتهی شود
منتهی در عناوین افزوده شده‌است که اگر شرط به ترک واجب یا انجام فعل حرام باشد، مخالف کتاب و سنت است.273 سپس مؤلف کتاب، «شرط غیر‌مقدور» و «شرطی که باعث تعلیق در عقد یا دوام یا لزوم آن می‌شود» را بر چهار شرط پیش افزوده است.274 مرحوم شیخ انصاری در مکاسب275 شرایط صحت شرط را به طور مفصل مورد بحث و بررسی قرار داده‌است که به طور خلاصه به عناوین آن اشاره می‌شود:
– اجرای شرط در قدرت مکلف و طرف قرار داد باشد – شرط، دارای غرض عقلایی باشد – شرط، فی‌نفسه جایز باشد – شرط، مخالف کتاب و سنت نباشد – شرط، مخالف مقتضای عقد نباشد – شرط، مجهول نباشد به نحوی که موجب غرر نشود – شرط، مستلزم محال نباشد – التزام به شرط در متن عقد باشد – شرط منجز باشد.
چنانچه ملاحظه می‌شود در این تحلیل شرط مخالف کتاب و سنت با شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال می‌کند ادغام شده‌است ولی در برابر «جایز بودن شرط به خودی خود» مطرح می‌شود. به اضافه شرایط دیگری نیز دیده می‌شود که در رساله‌های پیشینیان او در نظریه‌ی شرط نیامده‌است؛ مانند عقلایی بودن شرط و مستلزم محال نبودن آن. ضروری است که بدانیم برخی از این شروط مورد انتقاد فقهای دیگر و حتی خود شیخ انصاری قرار‌گرفته است؛ برای مثال شیخ انصاری در مورد شرط (تنجیز) معتقد است که «شرط معلق» باعث تعلیق در اصل معاوضه نمی‌گردد و اعتقاد به چنین شرطی (تنجیز)، توهم می‌باشد.276 البته انتقاداتی دیگر نیز به این ترکیب شیخ وارد گردیده‌است که از تفصیل مطلب در این قسمت پرهیز نموده و نهایتاً مطلب را با نظری که مرحوم شهابی در این رابطه بیان نموده‌اند به اتمام می رسانیم. مرحوم شهابی معتقد است: «اگر بر بطلان امثال این شروط اجماعی محقق نباشد، دلیل محکمی بر بطلان آنها در دست نیست».277
قانونگذاران ایران نیز با استفاده از نظرات فقیهان و حل و نقد‌های انجام شده درباره ی هریک از شرایط پیشنهاد شده در مواد 232 و 233، شروط باطل را برشمردند که می‌توان شروط صحت شرط در حقوق ایران را بدین ترتیب بیان نمود:
* انجام شرط باید مقدور باشد
* شرط باید دارای نفع و فایده باشد
* شرط باید مشروع باشد
* شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد
* شرط مجهول نباشد به نحوی که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود.
که هرگاه یکی از شرایط فوق رعایت نشود، شرط ضمن عقد باطل است، منتها قانون راجع به بقیه شرایطی که رعایت آنها در صحت معامله لازم می‌باشد سکوت اختیار کرده‌است که آن شروط عبارتند از: مالیت داشتن، معین بودن، مبهم نبودن و مشروعیت جهت. بنابراین از نظر قضایی نمی‌توان شرط ضمن عقدی که مالیت ندارد یا معین نمی‌باشد و یا مبهم است و یا جهت آن نامشروع است، باطل دانست؛ چون ماده‌ای که بتوان به استناد آن به بطلان چنین شرطی حکم نمود، موجود نمی‌باشد. علاوه بر آن که ماده‌ی 232 قانون مدنی در مقام بیان شرایط باطل است و نامی از آن نمی‌برد و سکوت در مقام بیان، قرینه‌ی مسلمی بر صحت اینگونه شروط می‌باشد. از طرف دیگر بنا بر دستور ماده‌ی10 ق.م. که قراردادهای خصوصی را نسبت به طرفین نافذ می‌داند، اینگونه شروط و همچنین معامله ای که شروط ضمن آن شده‌است، صحیح می‌باشد.278
به نظر می‌رسد هر شرطی به غیر از شروط فاسد در ماده‌ی 232 ق.م. و شروط مفسده مذکور در ماده‌ی 233 این قانون صحیح می‌باشد و طرفین می‌توانند آن را در ضمن عقد بگنجانند که بر طبق ماده‌ی 234 ق.م. و نوشته‌های حقوقی، این شروط خود سه قسم می‌باشند که عبارتند‌از :1ـ شرط صفت 2ـ شرط نتیجه 3ـ شرط فعل اثباتاً یا نفیاً. لذا در این گفتار سعی بر آن شده‌است که هریک از شروط را در گفتار جداگانه ای مورد تحلیل قرار داده و ضمن بیان اقسام و آثار هر یک از این شروط در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شروط در عقد نکاح و تفاوت های آن با قواعد عمومی قراردادها بپردازیم.
بند اول: شرط صفت
در این قسمت ضمن بیان اقسام و آثار شرط صفت در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شرط در عقد نکاح پرداخته و تفاوت های آن را با قواعد عمومی قراردادها بیان می کنیم.
الف): شرط صفت در قواعد عمومی قراردادها
به موجب ماده‌ی 234 قانون مدنی، شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله. به عنوان مثال در عقد بیع، بایع به مشتری شرط کند که مبیع ساخت کشور ژاپن باشد (شرط راجع به کیفیت) یا اینکه بایع به مشتری شرط می‌کند که مبیع دارای فلان مقدار باشد (شرط راجع به کمیت). در هریک از این دو نوع، چنانچه از شرط صورت گرفته تخلف صورت گیرد، مشروطٌ‌له به استناد ماده‌ی 235 ق.م. حق فسخ معامله را به دلیل تخلف از شرط صفت دارا می‌باشد.
مرحوم شیخ انصاری(ره)279 در شرط صفت بین دو نوع شرط تفکیک قائل شده اند. شرط حالی و شرط استقبالی را در شرط صفت متفاوت می‌دانند؛ بدین معنی که در شرط حالی، وجود صفتی در حال حاضر در مورد معامله شرط می‌شود در حالی که علم به آن نداریم. در این فرض ما بنا را بر تحقق شرط می‌گذاریم و فرض می‌کنیم که در فرض حامله بودن حیوان، این حیوان فی‌الحال حامله می‌باشد، اگرچه الان دقیقاً نمی‌دانیم که حیوان حامله است یا خیر، اما بنای طرفین بر وصف حامله بودن است. بر این اساس، هرگاه معلوم شود که حیوان دارای وصف حامله بودن نمی‌باشد، برای مشروطٌ‌له حق فسخ بیع به استناد خیار تخلف از شرط صفت ایجاد می‌شود، اما در شرط استقبالی، ما وجود وصفی را در
