دانلود مقاله با موضوع عقد نکاح، ضمن عقد، مقتضای عقد، نظم عمومی

دانلود پایان نامه ارشد

حقوقدانان206 با استفاده از روح ماده‌ی 240 ق.م. و با استفاده از وحدت ملاک، برای مشروطٌ‌له در این مورد نیز مانند موردی که شرط غیر‌مقدور است، حق فسخ شناخته اند. بعضی دیگر با استفاده از نظر فقها و برخلاف نظر فوق، عقیده دارند که درج شرط غیرمفید، هیچ اثری در عقد ندارد و برای مشروطٌ‌له حق فسخ ایجاد نمی‌کند. امام خمینی(ره) نیز با این استدلال که حق خیار حق عقلایی است و موضوع حکم عقلاء تخلف می‌باشد، معتقدند حق خیار در تخلف شرط مختص به تخلف از شروط صحیح نمی‌باشد بلکه شروط باطل را نیز در بر می‌گیرد، در نتیجه موضوع خیار صرف تخلف شرط است، خواه این تخلف از جهت نامشروع بودن شرط باشد و یا غیرعقلایی بودن آن و یا آنکه غیر‌مقدور بودنش.207
2): شرط بی‌فایده در عقد نکاح
هرگاه شرطی که در ضمن عقد نکاح درج می‌شود، شرطی بی‌فایده باشد، آثاری هم چون شرط غیر‌مقدور در ضمن عقد نکاح خواهد‌داشت و به دلیل سازمان ویژه نکاح و حساسیت و اهمیت نقش خانواده نمی‌توان حق فسخی برای مشروطٌ‌له در این مورد قائل شد.
ج): شرط نامشروع (شرط مخالف کتاب وسنت)
در قسمت حاضر به این موضوع توجه می‌شود که هرگاه شرطی که در ضمن عقد نکاح درج می‌شود، شرط نامشروعی باشد، آیا از آثار درج این شروط در سایر عقود تبعیت می‌کند و برای مشروطٌ‌له امکان فسخ وجود دارد یا آنکه آثاری هم چون شروط باطل دیگر (شرط غیر‌مقدور و شرط بی‌فایده) خواهد داشت؟
1): شرط نامشروع در قواعد عمومی قراردادها
از شروط صحت شرط این است که شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد، لذا اگر حکمی در کتاب و سنت ثابت و یقینی است، لکن شخص بر خلاف آن حکم شرط نماید، آن شرط باطل است. مانند این که ضمن عقد شرط شود که مشروطٌ‌علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته‌باشد و یا اینکه شرطی می‌شود که مخالف آیه صریح قرآن است و آن اینکه شراب حرام نباشد که تمامی این شروط به علت مخالفت با حکم الهی باطل می‌باشد.
اما در قانون به جای مخالفت کتاب و سنت، اصطلاح شرط نامشروع208به کار برده شده‌است و به ‌نظر می‌رسد منظور از آن شروطی هستند که شرط نه تنها با قانون مخالفت دارند بلکه منافی اخلاق حسنه، مصالح و نظم عمومی نیز می‌باشند.209 مقصود از شرط مخالف قانون، شرطی است که مخالف قوانین امری «قواعد آمره» باشد210 ولی آنجا که هدف قانون تکمیل قرارداد و تفسیر اراده‌ی طرفین است، شرط مخالف قانون نیز محترم می‌باشد؛ برای مثال اگر در عقد نکاح، انتخاب محل سکونت زن به اختیار زن گذارده شود، این شرط محترم و قابل اجرا می‌باشد. ولی در مورد شرط خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی می‌توان گفت که: «هر شرطی که موضوع آن کاری خلاف اخلاق و نظم عمومی ‌باشد یا انگیزه آن را بتوان رسیدن به غایتی نکوهیده و ضد اجتماعی توصیف کرد، باطل است هرچند در قوانین ممنوع نباشد».211 توضیح بیشتر اینکه بیشتر قواعد مربوط به نظم عمومی در قوانین نفوذ کرده‌است اما باید پذیرفت که بسیاری از قوانین نانوشته بر ما حکومت دارند که تا مورد تجاوز قرار نگیرند، احساس نمی‌شوند؛ برای مثال تعهدی که برای جلب رضایت زنی به ایجاد رابطه نامشروع می‌گردد در هیچ قانونی منع نگردیده‌است اما شکی نیست که این شرط مخالف نظم عمومی و اخلاق می‌باشد.
تفاوتی نمی‌کند که شرط، در هنگام عقد نامشروع باشد یا پس از آن غیر مشروع گردد؛ مثل اینکه انجام عملی که به عنوان شرط ضمن عقد درج گردیده، بعد از عقد به موجب قانون ممنوع شود، که در این مورد نیز شرط نامشروع باطل خواهد‌بود، زیرا انجام عمل خلاف قانون ممکن نیست.212
از نظر دکتر شهیدی213 شرط نامشروع را نباید با شرطی که جهت آن نامشروع است اشتباه گرفت. شرط نامشروع شرطی است خلاف قانون و به این علت باطل است اما شرط با جهت نامشروع خود باطل نیست بلکه جهت و انگیزه ی انجام آن نامشروع است؛ زیرا شرایط صحت عقد را نمی‌توان با شرط صحت شرط یکی دانست، در نتیجه هرگاه جهت شرط نامشروع باشد و این جهت هنگام عقد تصریح گردد، شرط صحیح است زیرا دلیلی بر تسری حکم بطلان معامله‌ای که جهت نامشروع در آن تصریح شده، نسبت به جهت نامشروع شرط وجود ندارد. مثلاً هرگاه ضمن فروش یک قطعه زمین بر خریدار شرط شود که در زمین مزبور آهنگری دایر کند و تصریح شود که جهت دایر کردن آهنگری، نامرغوب ساختن ملک همسایه است، نمی‌توان این شرط را باطل دانست، زیرا موضوع شرط، احداث کارگاه آهنگری است که نامشروع نیست.
در کتب فقهی روایات بسیاری مبنی بر بطلان شروط نامشروع نقل شده‌است، از جمله روایت عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) است که حضرت فرمودند: «کسی که شرط مخالف با کتاب خدا کند، بر او و برکسی که شرط بر علیه او شده وفا به شرط جایز نیست. مسلمانان در آن شروطی که موافق کتاب خداست ملتزم و متعهد می‌باشند».214 امام خمینی (ره) بعد از قول به بطلان شرط مخالف کتاب و سنت به روایاتی در صحت کلام خویش استناد می‌نماید. از قبیل این روایت: «عن ابی عبدالله علیه‌السّلام قال: «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الا کل شَرْطٍ خَالَفَ کتاب اللَّهِ عزوجل فَلا یجوز».215
دلیل دیگر بطلان این شروط، نقل اجماع است که در برخی کتب فقهی به آن اشاره گردیده‌است. فقهای عظام و استادان حقوق در تشخیص اینکه کدام شرط مخالف شرع و کتاب و سنت است، دچار اختلاف نظر هستند. یکی از مهمترین شروطی که بر مشروعیت آن اختلاف‌نظر وجود‌دارد، «شرط عدم ازدواج مجدد زوج» است که قانون در این خصوص حکمی ندارد و در فقه نظرات گوناگون داده شده‌است (که در ادامه مفصلاً این شرط را مورد بررسی قرار خواهیم‌داد).
در مورد تشخیص اینکه چه شرطی نامشروع و خلاف کتاب و سنت می‌باشد، دکتر محقق داماد احکام شرعی را به سه قسمت تقسیم می‌کند216: دسته‌ی اول احکامی که به طور مطلق وضع شده و حتی به عدم ایجاد عسروحرج نیز مقید نیست مثل وجوب پرداخت زکات و وجوب جهاد. دسته‌ی دوم احکامی که نسبت به هر اوضاع و احوالی مطلق است جز حالت عسروحرج؛ مانند اغلب واجبات و محرمات. دسته‌ی سوم احکامی که به موضوعات به عنوان «حکم اولی» تعلق می‌گیرد و می‌توان در فرض عارض شدن عناوین ثانوی، موضوع، متصف به حکم دیگر می‌شود.(مثلاً خوردن گوشت مباح است و با شرط عدم خوردن و نخوردن گوشت، خوردن گوشت حرام می‌شود). ایشان معتقدند که شروط مخالف دسته اول و دوم (احکام اقتضائیه)، خلاف شرع و باطل است و شروط مخالف با احکام سوم (احکام ترخیصیه) صحیح و نافذ است و در مواردی که ابهام دارند و نمی‌توان به راحتی در مورد آن تصمیم گیری کرد، باید به «اصل» عمل کرد و مقتضای اصل، عدم مخالفت شرط با حکم شرعی است، بنابراین عموم «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» حاکم و قابل اجرا خواهد‌بود.217
سید میرزاحسن بجنوردی معیار و ضابطه در شرط مخالف کتاب را حرام نمودن حلالی و یا حلال نمودن حرامی می‌داند و می‌فرمایند: «چنانچه شرط، نفی کننده آنچه شارع مقدس آن را اثبات نموده، باشد و یا آنچه را که شارع مقدس آن را نفی کرده، اثبات نماید، شرط مخالف کتاب و سنت است و باطل می‌باشد. اما اگر انجام کاری شرط شود که نه واجب است و نه حرام، یا شرط ترک فعلی بر او شد، خواه آن فعل مستحب باشد یا مکروه، در اینجا این شرط مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد، چرا که چنین شروطی حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نمی‌کند»218. امام خمینی (ره) معیار تشخیص مخالف یا عدم مخالف کتاب و سنت را مانند سایر موضوعاتی که احکام شرعی بر آن مترتب می‌شود، عرف تلقی می‌کنند.219
جهل به شرطی که نامشروع باشد به این معنی است که مشروطٌ‌له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد، از طرفی امری که قانوناً ممنوع باشد در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد؛ چنانچه گفته‌اند: «الممنوع شرطاً کالممتنع عقلاً» لذا بازگشت این شرط به شرط غیر‌مقدور است، بنابراین مشروطٌ‌له با توجه به ملاک ماده‌ی 240 ق.م.، می‌تواند عقد را فسخ نماید220 اما در صورت علم مشروطٌ‌له به فساد شرط، حق فسخی برای او نخواهد‌بود و علت، همان است که در شرط غیر‌مقدور به آن اشاره گردید.

2): شرط نامشروع در عقد نکاح
اگر شرطی که در عقد نکاح قرار داده می‌شود، شرط نامشروع باشد، شرط مزبور باطل خواهد‌بود و عقد نکاح صحیح باقی می‌ماند. امام خمینی(ره) در خصوص شروط مشروع می‌فرمایند :«اگر در عقد ازدواج چیزی را که مخالف مشروع است، شرط نماید؛ مثل اینکه او را از بیرون رفتن منزل (هر وقت و هرجا که بخواهد) جلوگیری ننماید و یا حق همخوابگی هووی او را نادیده بگیرد و مانند آن، شرط باطل است و عقد و مهر صحیح است».221
شروط نامشروع در نکاح می‌تواند مصادیق گوناگونی داشته‌باشد که شروط زیر از آن جمله است:
1ـ هرگاه شرط شود که اگر شوهر مهر زن خود را تا تاریخ معینی ندهد، زن حق فسخ نکاح را داشته‌باشد یا نکاح خود به خود منحل شود.
ماده‌ی 1081 قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد‌بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است». بطلان شرط فوق نیز به جهت فساد آن به علت مغایرت با قانون است.
2ـ زن بر مرد شرط کند که او حق ندارد زن مزبور را طلاق بدهد.
بنا بر مستنبط از ماده‌ی 1133 قانون مدنی که می‌گوید :«مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد»، اختیار طلاق از قوانین آمره بشمار می‌رود و شرط مزبور بر خلاف آن است.
3ـ اگر زن شرط کند که مرد پس از مرگ او ازدواج نکند.
این شرط باطل است؛ زیرا از شروط مغایر با حقوق راجع به شخصیت انسانی است که باطل می‌باشد، اما عقد صحیح است؛ یعنی مرد می‌تواند مجدد ازدواج کند و چیزی بر گردن او نیست.222
4ـ همسر دوم بر شوهر شرط کند که او حق ندارد به منزل همسر اول خود برود و یا با او نزدیکی نماید.
مطابق ماده‌ی 1103 قانون مدنی که می‌گوید: «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند»، رفتن به منزل زن و نزدیکی با او از حقوق زن و از تکالیف قانونی شوهر است که از نکاح به وجود می‌آید و شوهر ملزم به انجام آن می‌باشد و تکلیف از طرف مکلف قابل اسقاط نیست، لذا این شرط باطل است.
بند دوم: شروط فاسد مفسد عقد
در قسمت قبلی شرایطی که فقدان آن منحصراً سبب بطلان شرط می‌شد، بررسی گردید، در این قسمت شرایطی مورد بحث قرار می‌گیرد که وجود آن، شرط و عقد را باطل می‌کند.
ماده‌ی 233 ق.م. مقرر می‌دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:
1ـ شرط خلاف مقتضای عقد
2ـ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».
شروط مذکور در ماده‌ی فوق شروط استثنایی و اثر آن نسبت به عقد، مخالف با قاعده است، زیرا شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد و وجود آن متکی به وجود عقد است، بنابراین علل‌الاصول، بطلان شرط در عقد موثر نیست، اما هرگاه شرط با ماهیت عقد یا یکی از ارکان آن تعارض داشته‌باشد و آن را از بین ببرد، عقد را باطل می‌سازد و این همان شروطی است که ماده‌ی 233 ق.م. از آن با عنوان «شروط باطل و مبطل عقد» نام برده‌است.223 مطالب این بخش در دو قسم بررسی می‌شود.
الف): شرط خلاف مقتضای عقد
در این قسمت، شرط خلاف مقتضای عقد را در قواعد عمومی قراردادها و همچنین در عقد نکاح به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.
1): شرط خلاف مقتضای عقد در قواعد عمومی قراردادها
مقتضی در لغت به معنای «اثر» است؛ مثلاً هرگاه گفته شود مقتضای آتش حرارت است؛ یعنی اثر آتش حرارت است.224 مقتضی در عقد عبارت است از موضوع اساسی که عقد به دلیل آن واقع شده و بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد. در تعریف دیگر آمده‌است که مقتضی عبارت است از امری که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی عقد دانست،225 به طوری که سلب آن مقتضی از عقد مساوی با نفی و ابطال عقد است.226
فقهای عظام نیز در تعریف مقتضای عقد و به تبع مصادیق آن، به توافق واحدی دست نیافته اند، ولی چیزی که کم و بیش مورد قبول اکثر فقهاء واقع گردیده‌است، مقتضی عبارت است از آن موضوع اساسی که عقد به دلیل آن واقع شده و بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد227 و یا

پایان نامه
Previous Entries دانلود مقاله با موضوع شرط نتیجه، عقد نکاح، ضمن عقد، قواعد عمومی Next Entries دانلود مقاله با موضوع مقتضای عقد، عقد نکاح، ضمن عقد، اصل حاکمیت اراده