انديشيد و به ياري اين نهاد الهي رسيد و نگذاشت كه بسادگي منحل گردد. چگونه است كه در مواردي كه زوج قانوناً حق طلاق دادن زوجه خود را دارد، آن را با دهها شرط و شروط مقيد مي‌سازيم و مثلا گواهي عدم سازش و مانند آن را از وي مطالبه مي‌نماييم و نهايتاً مهريه را به نرخ روز و نفقه ايام زوجيت و نحله اجباري را بر وي تحميل مي‌كنيم كه از هر طرف دست و پاي وي بسته شود ولي در اين مورد به زن اختيار مطلق بدهيم كه با يك ترفند هوشمندانه‌اي كه به خرج داده، بدون هيچگونه شرطي بتواند خود را مطلقه سازد. عمق فاجعه در جايي بروز مي‌كند كه چنين وكالتي بدون قيد و شرط هم باشد؛ مثلاً چه تضميني وجود دارد كه شب كه مرد از سركار به منزل مي‌رسد، زوجه او با تمسك به شرط در ضمن عقد قبل از ورود وي به خانه خود را مطلقه ننموده است؟558
2): دلایل طرفداران بنیونت
آیت الله خویی در «منهاج‌الصالحین» در مورد طلاقی که به واسطه‌ی عدم پرداخت نفقه به حکم دادگاه واقع می‌شود، چنین می‌فرمایند: «گفته شد هرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید در صورتی که زوجه استحقاق دریافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاکم شکایت برد، حاکم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه یا طلاق می‌نماید و اگر زوج از انتخاب یکی از این دو امر امتناع نمود، حاکم زن را طلاق دهد و ظهور بر این است که این طلاق بائن است و زوج در مدت عده اجازه‌ی رجوع ندارد».559 دکتر حسن امامی560 نیز با ارائه این نظر چنین بیان می‌کنند: «طلاقی که زن خود را به عنوان وکالت ضمن عقد می‌دهد، بائن است و زوج نمی‌تواند در عده به آن رجوع کند، زیرا منظور طرفین از شرط وکالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غیر قابل رجوع بوده‌است و عقود تابع قصد طرفین است». پس با توجه به این که انواع طلاق به حکم قانون معین است زن مکلف می‌شود نوعی را که بائن است انتخاب کند نه اینکه نوع جدیدی از طلاق به قانون تحمیل‌شود.
همچنین در پاسخ به این استدلال که اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاق های بائن، محصور در طلاق‌های ذکر شده در ماده‌ی 1145 ق.م. است می‌فرمایند: «ایراد به آن که قانون مدنی طلاق مذکور در بالا را در ردیف طلاق‌های بائن در ماده‌ی 1145 به شمار نیاورده‌است، وارد نمی‌باشد؛ زیرا ماده‌ی فوق در مقام بیان طلاق‌هایی است که طبیعتاً بائن است و طلاق‌هایی که زن در اثر شرط وکالت خود می‌دهد، به جهات خارجی بائن گردیده‌است».561
برخی دیگر562 در این رابطه اظهار می‌دارند: «اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذکور در قانون، با توجه به طبیعت طلاق است که در شرع و قانون مدنی پذیرفته‌شده و حتی در طلاق خلع و مبارات هم این مرد است که رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می‌گیرد ولی وقتی شوهر، خود تصمیم به طلاق نمی‌گیرد بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلف به دادن طلاق می‌شود و یا حتی در صورت امتناع او، حکم طلاق را واقع می‌سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت در چنین مواردی بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را اقتضاء می‌کند.». دکتر کاتوزیان563 معتقدند که رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبه‌روست و این که در صورت امکان رجوع، نقض غرض خواهد‌شد به این نتیجه رسیده‌اند که طلاق مذکور لزوماً باید بائن باشد.
گروهی بر این باورند که توکیل زن بی‌فایده نیست، طلاقی که بدین‌سان واقع می‌شود در عدد طلاق‌ها منظور می‌گردد و با توجه به این که شوهر فقط دو بار حق رجوع دارد، لذا طلاق سوم بائن است. با درنظر گرفتن فلسفه‌ی چنین طلاق‌هایی باید اذعان داشت که قراردادن حق رجوع برای زوج در طلاقی که زوجه به واسطه‌ی شروط ضمن عقد و به وکالت از زوج اجرا می‌کند، غیرمنطقی است و باعث عبث شدن چنین وکالتی می‌شود. از آنجا که هرگاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفری برای رهایی از ادامه‌ی زندگی زناشویی با زوج دست می‌یابد، پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وکالت از زوج، زوج با رجوع خود عمل زوجه را محکوم به بطلان می‌کند.
ولی حقیقت این است که در چنین طلاق هایی و با سیر مراحل مختلف و فرایند طولانی رسیدگی به خصوص این که بار اثبات تحقق شروط ضمن عقد نکاح و بالاخص در ما نحن فیه ازدواج مجدد زوج وقت گزافی را صرف می‌نماید و بعد از ماه‌ها به نتیجه رسیدن، حال بتوان با اختیار زوج به راحتی با بیان یک کلمه «رجعت» تمام این اقدامات را بلااثر گرداند، به نظر نمی‌رسد که چنین زندگی دوام پیدا کند و از سوی دیگر تسلسل پیش می‌آید.
تمام این موارد در فرضی است که زن وکیل و وکیل در توکیل برای مطلقه ساختن خود باشد تا بتواند با رجوع مرد، دوباره به موجب این حق خود را مطلقه سازد تا زمانی که عدد طلاق ها به سه برسد. اما اگر چنین حقی وجود نداشته‌باشد و زن به موجب مواردی همچون عسروحرج طلاق بگیرد چه پاسخی داریم؟
گروهی معتقدند حفظ و بقای خانواده یکی از اهداف قانونگذار است، لذا باید از گسیخته شدن این نهاد مقدّس پرهیز نمود و این تأسیس الهی را با اندک پیش‌آمدی دست خوش از هم پاشیدگی قرار نداد؛ مخصوصاً در جایی که زن در امر جدایی تصمیم گیرنده‌است. لذا باید این طلاق ها را رجعی دانست. در پاسخ به این عده از علما باید گفت که آیا هرگز به علت و فلسفه‌ی این طلاق لحظه‌ای اندیشیده‌اند؟ زن بواسطه عوامل مختلف پیش‌آمده از قبیل ازدواج مجدد مرد و یا عسروحرجی که غالباً ناشی از سوء رفتار شوهر و یا اعتیاد او یا عدم پرداخت حقوق زوجه یا عوامل دیگر، می‌خواهد از این کانونی که دیگر قداست خود را از دست داده و یا بهتر بگوئیم، از این زندان بگریزد. حال با رجعی دانستن این طلاق دوباره می‌خواهیم سرنوشت زندگی‌اش را در اختیار همسری بگذاریم که از او گریزان است؟ او به منظور استیذان و نجات از استیصال درخواست طلاق نموده است نه به هدف اذیت و آزار زوج و یا سوء نیات دیگر. در پاسخ به عده‌ای که این عمل را یک ترفند هوشمندانه می‌دانند و عمق فاجعه را در جایی می بینند که زن وکالت مطلق در طلاق داشته‌باشد و تضمینی جهت ماندن او وجود نداشته‌باشد باید گفت که مرد می‌توانست چنین وکالت و یا وکالت در توکیلی برای طلاق را به زن ندهد؛ همانگونه که در اثر عقیم بودن شوهر یا ابتلاء به بیماری صعب العلاج و موارد دیگر به زن وکالت در طلاق اعطاء می‌کند.564 غالب بانوان ایرانی در تشکیل خانواده و حفظ آن دارای حسن‌نیت می‌باشند و کسی حاضر نیست با آبرو و آینده خود بازی کند. اگر افرادی که با سوء نیت به این کانون مقدّس وارد می‌شوند دلیل بر آن نمی‌شود که برای جلوگیری از سوء استفاده این افراد، حق اکثریت را از بین ببریم.
مطابق با تبصره‌ی ماده‌ی 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353، طلاقی که به موجب این قانون و براساس گواهی عدم امکان سازش واقع می‌شود، فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است. هم‌چنان‌که قبلاً در ماده‌ی 8 ذکر شد، در صورت تحقق بندهای یک الی چهار، به زن و یا شوهر حق مراجعه به دادگاه و درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش داده شده بود؛ هرچند بیشتر بندهای ماده فوق در حال حاضر به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در عقد نامه قید گردیده‌است اما ماده 8 در حال حاضر قابلیت اعمال ندارد، زیرا مطابق ماده‌ی 1133 قانون مدنی زوج هر وقت بخواهد می‌تواند زن خود را طلاق دهد و در مورد استناد زوجه به بندهای این ماده، در دو حالت می‌توان بدون رضایت زوج، طلاق را جاری ساخت که حالت اول اثبات عسروحرج است، به واسطه تحقق یکی از حالت‌های مذکور در ماده‌ی 8 و حالت دیگر وقتی است که بندهای فوق به صورت شروط ضمن عقد در نکاحیه ذکر شده‌باشد.
درخصوص نوع طلاق وکالتی توسط زوجه باید گفت از آن جا که وکیل دارای کلیه‌ی اختیارات تفویض شده موکل است، نوع طلاق به انتخاب زوجه است و او می‌تواند با انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه کند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه (که معمولاً قسمتی از مهریه یا نفقه معوقه می‌باشد)، از جانب زوج قبول بذل نموده و خود را مطلقه سازد. حال چنان‌چه زوجه طلاق رجعی را انتخاب کند می‌تواند کلیه حقوق خویش؛ همچون مهریه‌ی فی‌القباله و نفقه‌ی ایام عده را از زوج مطالبه کند. در عوض برای زوج نیز امکان رجوع در ایام عده محفوظ است؛ هرچند در عمل هیچ گاه زوجه چنین انتخابی نمی‌کند و با بذل قسمتی هرچند ناچیز از مهریه امکان رجوع را از زوج سلب می‌کند. در طلاق بائن نیز می‌تواند مهریه را مطالبه کند، حتی بدون درخواست وقوع طلاق نیز می‌تواند مهریه را وصول کند. مطالبه مهریه ارتباطی به طلاق بائن یا رجعی ندارد اما طلاق اگر خلع یا مبارات باشد بائن است. از جمع بین نظرات مختلف اصلح این است که باید بین موردی که طلاق به درخواست زوج و یا زوجه می‌باشد، تفاوت قائل شد.
در فرضی که طلاق به درخواست زوج بوده، باید این نوع طلاق را رجعی دانست چرا که رجعیت این نوع طلاق به سود زوج می‌باشد و اوست که انتخاب می‌کند به این زندگی پایان دهد یا خیر و اگر تقصیر از جانب زوجه باشد، شاید این امر بتواند فرصتی برای تنبّه زوجه‌ای باشد که موجب گسستگی این پیوند الهی شده‌است.
اما در فرضی که طلاق به درخواست زوجه باشد، با توجه به این که طلاق رجعی به زیان اوست و خود را دوباره تحت سلطه‌ی همسری می‌بیند که به دلایل مختلفی موجب عسروحرج وی شده‌است، لذا به نظر می‌رسد طلاق بائن ارجحیت داشته‌باشد؛ مخصوصاً زمانی که به موجب شرط ضمن عقد حق وکالت در مطلقه ساختن خویش نداشته باشد تا بتواند از امتیاز تعدد طلاق (3 طلاق) استفاده‌کند، ضمن اینکه از نظریه‌ی مشورتی شماره‌ی 7925/7-22/8/1380 اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه نیز می‌توان به بنونیت این طلاق پی برد. مطابق این نظریه:
«طلاقی که به موجب ماده‌ی 1130 قانون مدنی و به علت عسروحرج زوجه واقع می‌شود، بائن است و نمی‌توان رجعی باشد زیرا در آن صورت رافع عسروحرج زوجه نخواهد‌بود و بی‌نتیجه و عبث است…»
ب): ابهام در نوع ازدواج مجدد (دائم یا موقت)
آیا زوجه در صورت ازدواج غیردائم زوج با دیگری، می‌تواند با استفاده از وکالت اعطائی در ضمن عقد نکاح، خود را مطلقه سازد یا این که شرط مندرج در نکاح نامه‌ها فقط شامل عقددائم می‌باشد؟
ممکن است گفته شود که تنها شامل ازدواج دائم می‌باشد به دلیل آن که عقد موقت که برای مدت معینی واقع می‌شود از جهت حقوق و تکالیف زوجین تفاوت‌هایی با عقد دائم دارد. از جمله اینکه طبق ماده‌ی 1113 ق.م.، در عقد انقطاعی اصولاً زن حق نفقه ندارد و همچنین مطابق ماده‌ی 940 این قانون، زوجین غیردائمی از یکدیگر ارث نمی‌برند ضمن اینکه قانون حمایت خانواده نیز ناظر به ازدواج دائم و منصرف از نکاح موقت است و بدین دلیل قانون احراز توانایی مالی مرد برای تأمین زندگی دو زن را لازم دانسته است؛ مقصود از توانایی مالی مرد که در ماده 17 قانون مذکور آمده، توانایی نفقه دادن به زنان متعدد است و همان‌طور که ذکرشد در نکاح موقت اصولاً مرد مکلف به انفاق نیست، پس ازدواج موقت مشمول مواد 16 و 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 نمی‌باشد. از طرفی نظر به این که لفظ «ازدواج» هرگاه به طور عام به کار برده شود، در عرف انصراف به ازدواج دائم دارد و مطابق با ماده 224 قانون مدنی الفاظ عقود محول بر معانی عرفیه است و با عنایت به قراردادن چنین حقی برای زوجه، خلاف اصل می‌باشد و درخصوص قلمرو مشمول شرط، باید تفسیر مضیق صورت‌گیرد لذا زوجه در صورتی می‌تواند با استناد به شرط، خود را مطلقه سازد که زوج اقدام به ازدواج مجدد به صورت دائم کرده باشد. لیکن این نظرات به دلایل ذیل قابل ایراد است:
اولاً: این نقض غرض است که قانونگذار تعدد زوجات دائمی را محدود کند ولی به مردی که یک همسر دائمی دارد اجازه دهد که آزادانه یک یا چند زن موقت بگیرد. ممکن است ازدواج موقت برای مدتی دراز باشد و تقریباً همان نتیجه‌ای که از نکاح دائم گرفته می‌شود عملاً از آن حاصل گردد.565
ثانیاً: هرچند شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه حق استفاده از وکالت اعطایی از جانب زوج جهت اختیار طلاق را می‌دهد خلاف اصل است اما از آنجا که منظور از لفظ ازدواج جاری کردن صیغه عقد نکاح بین
