از اطاله‌ی بلاوجه قرارداد، قرارگرفتن در محذور تعارفات و… در هاله‌ای از ابهام فرو میرود). به بیان دیگر، هر گاه عقد بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود شرط را در اصطلاح شرط «تبانی» یا «بنائی» می‌نامند که درباره‌ی لزوم رعایت و آثار آن بین فقهاء اختلاف است. مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌دانند و ذکر در عقد را ضروری می‌بینند چرا که چنین شرطی را شرط ابتدایی تلقی نموده‌اند و حتی از بعضی نقل شده‌است که ادعای اجماع بر آن کرده‌اند.157
برخی دیگر راه میانه را برگزیده‌اند، بدین معنی که هرگاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف عقد برآن دلالت کند یا به عبارتی دیگر در زمره‌ی شروط ضمنی درآید یا از اموری باشد که صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عرض) و از این لحاظ در شمار «بناء نوعی» محسوب شود، الزام‌آور است و تخلف از آن موجب خیار فسخ می‌شود ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه بدان در اعتبار عقد اثر ندارد یا از انگیزه‌های شخصی معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد.158 گروه دیگر این تفضیل را نیز رها کرده و تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می‌دانند خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد و یا درباره‌ی ذکر آن در عقد توافق شود و یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی، این توافق انجام شود. از مشهورترین طرفداران این نظریه می‌توان به علامه159، شیخ طوسی160 و صاحب جواهر اشاره نمود. مرحوم صاحب جواهر با وجود آنکه شرط قبل از عقد را لازم‌الوفاء نمی‌داند161 ولی معتقد است که شرط تبانی لازم‌الوفاست. همچنین سید محمدکاظم طباطبایی نیز معتقد است که چون در شروط تبانی میان شرط و عقد رابطه و علاقه وجود دارد، لذا باید آن را نوعی شرط ضمن عقد دانست و مضمون شرط را جزء مفاد عقد به حساب آورد نه التزام مستقل162. قانون مدنی نظر اخیر را برگزیده است. خیار رویت و تخلف از وصف (مواد410 تا 415 ق.م.) در واقع چهره‌ای از شروط بنائی درباره‌ی اوصاف مورد معامله است. در ماده‌ی 1128 ق.م. نیز می‌خوانیم:
«هرگاه در یکی از طرفین وصف خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد‌بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده‌باشد»163. پیروان روز افزون اعتبار لزوم در شرط تبانی و شرط ابتدایی در میان فقهای معاصر، نه تنها ادعای وجود اجماع مخالف را بی‌اثر می‌کند، شهرت آن را نیز به خطر می‌اندازد.164
گفتار سوم: شرط ضمن عقد
در این قسمت ابتداً شرط ضمن عقد را تعریف نموده و پس از آن اقسام شروط ضمن عقد را با توجه به تقسیم بندی عقود به عقد لازم و عقد جایز مورد بررسی قرار خواهیم داد.
بند اول: تعریف شرط ضمن عقد
تا کنون بیان نموده ایم که اندراج مشروط در عقد از نظر فقهای امامیه بسیار اهمیت دارد، بنابراین فقهای امامیه (اکثریت) شرطی خارج از عقد را صحیح نمی‌دانند. بر این اساس یکی از شرایط صحت عقد را ذکر آن در قالب و در متن عقد می‌دانند165، لذا می‌توان گفت که از نظر فقهای امامیه شرط ضمن عقد به شرطی گفته می‌شود که در متن عقد ذکر گردید، به نحوی که هرگاه شرط پیش از عقد صورت گرفته، به آن التزام ابتدایی گفته شده که وفای به آن را واجب نمی‌دانند. صاحب منیة الطالب در هشتمین شرط از شرایط شروط صحیح ذکر می‌کنند : «الشرط الثامن ان یلزم به فی متن العقد … الی آخره»؛ یعنی هشتمین شرط از شرایط شروط این می‌باشد که در ضمن عقد باشد نه در خارج آن.
در حقوق مدنی نیز شرط ضمن عقد تعریفی معادل و همسان با فقه دارد، از دیدگاه حقوقدانان شرط ضمن عقد شرطی است که متعاملین در هنگام انعقاد عقد آن را در ضمن عقد ذکر می‌کنند. وضع قانون گذاری هم به تبع از فقه امامیه، به رسمیت شناختن شروط ضمن عقد است و در صورت عدم وجود ماده‌ی 10 قانون مدنی شاید وجود تعهدی معتبر برای التزامات ابتدایی با تردید مواجه می‌شد.فصل چهارم از باب اول از قسمت دوم قانون مدنی تحت عنوان «در بیان شرایطی که در ضمن عقد می‌شود» آمده و شروط ضمن عقد را به رسمیت شناخته است. یکی از حقوقدانان شرط ضمن عقد را چنین تعریف می‌کند: «به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود که درنتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند. آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن. پس اگر شرطی که ضمن عقد آمده‌است از دیدگاه قصد مشترک، ربطی به عقد نداشته‌باشد، باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی شمرد».166
بند دوم: اقسام شروط ضمن عقد
شروط ضمن عقد صحیح به اقسام متعددی تقسیم می‌شوند ،شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت. همچنین شروط ضمنی و صریح را نیز می‌توان از حیث نحوه تراضی به این تقسیم بندی اضافه کرد. اما در این مبحث منظور ما از شروط ضمن عقد، تقسیم بندی های یاد شده نمی‌باشد، بلکه منظور ما از اقسام شروط ضمن عقد از لحاظ نحوه‌ی درج در ضمن انواع عقود است که این موضوع را تحت دو عنوان شروط ضمن عقد لازم و شروط ضمن عقد جایز می‌آوریم. بنابراین ابتدا به شروط ضمن عقد لازم می‌پردازیم و آنگاه شروط ضمن عقد جایز را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
الف): شروط ضمن عقدلازم
عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین نمی‌تواند آن را برهم زند مگر در موارد معینه. عقد لازم به طور صریح در ماده‌ی 185 قانون مدنی تعریف شده‌است: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته‌باشد مگر در موارد معینه». لذا اصل در عقود لازم همواره لزوم عقد است، امری که در ماده‌ی 219 ق.م. هم مورد تصریح قرار گرفته است. مطابق این ماده: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده‌باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شوند». با این توضیح لازم است اشاره کنیم که شرط در معنای عام خود در رابطه با عقد یکی از حالتهای زیر را دارا می‌باشد:
1ـ پیش از عقد واقع می‌شود 2ـ درضمن عقد درج می‌شود 3ـ بعد از عقد به آن ملحق می‌شود.
در این قسمت موضوع ما شرط ضمن عقد می‌باشد. حال اینکه شرط ضمن چه عقدی گنجانده شده‌است، دارای اهمیت است، به عبارت دیگر، آیا شرط همواره باید ضمن عقد لازم درج شود تا ایجاد التزام کند یا خیر؟
در مورد عقود جایز و اندراج شرط ضمن آن در قسمت آتی سخن خواهیم گفت، اما در اینجا لازم است اشاره کنیم که اکثریت فقهای امامیه معتقدند شروط تنها زمانی مشروطٌ‌علیه را ملتزم می‌کند که در ضمن عقد لازم درج شده‌باشد.167 چرا که شرط ماهیت حقوقی مستقل ندارد بلکه وابسته به عقد است؛ لذا وضعیت حقوقی آن نیز از عقد تبعیت می‌نماید. بنابراین اگر عقدی که شرط در آن گنجانده شده‌است لازم می‌باشد، وفای به شرط نیز لازم است اما هرگاه عقدی که شرط در آن درج گردیده‌است جایز باشد، وفای به شرط جایز خواهد‌بود که در این فرض چون التزام به آن عقد جایز واجب نیست، التزام به شرط نیز واجب نخواهد‌بود. بنابراین از آنجا که یکی از نتایج تابعیت شرط از عقد این می‌باشد که هر یک از طرفین با انحلال عقد جایز شرط را منتفی قلمداد کنند، حال با این وصف آیا در قانون مدنی ما نیز دیدگاه اکثریت فقهای امامیه مورد قبول واقع شده‌است؟ به عبارت دیگر، آیا التزام ناشی از شرط تنها زمانی حاصل می‌شود که شرط ضمن عقد لازم بیاید؟ آیا اراده این توان را دارد که بتواند شرطی را که ضمن عقد جایز آمده خارج از مفاد عقد الزام‌آور کند؟
قانون مدنی در باب شروط به این موضوع توجه نکرده‌است اما از پاره‌ای دیگر از مواد قانون مدنی می‌توان چنین استنباط کرد که لازم است شرط ضمن عقد لازم بیاید تا کسب لزوم نماید یا لازم الاتباع گردد. در ماده‌ی 679 ق.م. نویسندگان قانون از نظر اکثریت فقهای امامیه تبعیت نموده‌اند. مطابق این ماده: «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازمی شرط شده‌باشد».
همانگونه که می‌دانیم وکالت یک عقد جایز است و هر یک از موکل و وکیل می‌تواند هر زمان که بخواهد آن را برهم زنند. قانونگذار به طرفین عقد وکالت به ویژه موکل اجازه داده‌است که هر زمان بخواهد وکیل را عزل کند، اما این اختیار موکل همواره به مصلحت طرفین در عقد وکالت نمی‌باشد. بر این اساس تنها زمانی می‌تواند عقد وکالت را به یک عقد لازم تبدیل کنند که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی درج شود. چنین استنباط می‌شود که چون شرط تابع عقدی است که در آن درج شده‌است، با درج یک عقد جایز به عنوان شرط در ضمن عقد لازم، عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می‌کند و طرفین نمی‌توانند آن را برهم زنند، اما اگر چنین عقدی در ضمن عقد جایز دیگری شرط شود این الزام از آن بر نمی‌آید.168
همچنین در ماده‌ی 552 ق.م. آمده‌است: «هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده‌باشد، تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی‌شود، لیکن پس از انقضاء مدت مضاربه نمی‌تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک».
در ماده‌ی 651 ق.م.، در مبحث قرض نیز آمده‌است: «اگر برای اداء قرض به وجه ملزمی اجلی معین شده‌باشد مقرض نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه کند» بنابراین شرط اجل در عقد قرض الزام‌آور است. بنابراین از مجموع نظریات فقهای عظام امامیه و حقوقدانان می‌توان اینگونه استنباط کرد که شرط هنگامی الزام‌آور است که در ضمن عقد لازم درج شده‌باشد. اما آیا به واقع شرط مندرج در ضمن عقد جایز هیچ التزامی را به دنبال نخواهد داشت؟ پاسخ به این سؤال را در مبحث آتی خواهیم‌داد.
ب): شروط ضمن عقد جایز
عقد جایز در ماده‌ی 186 ق.م. چنین تعریف شده‌است: «عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی که بخواهد فسخ کند» بنابراین در عقد جایز طرفین می‌توانند هر زمان که بخواهند آن را فسخ کنند؛ مانند عقد وکالت که عقدی جایز است و وکیل و موکل می‌توانند هر زمان عقد وکالت را فسخ کنند. اما باید گفت که امکان فسخ عقد جایز قابل اسقاط است، آن هم تنها به تراضی؛ بدین معنی که طرفین عقد جایز می‌توانند با تراضی توافق نمایند که عقد جایز غیرقابل فسخ شود. این امر بنا به عقیده‌ی عده‌ای از حقوقدانان تنها با درج در ضمن عقد لازم امکان‌پذیر است. اما به نظر ما عقد جایز را نه تنها در ضمن عقد لازم بلکه خارج از آن و تنها به صورت توافق بین طرفین می‌توان به صورت غیر قابل فسخ درآورد، امری که امروزه در خصوص عقد وکالت در عرف جامعه ما بسیار رایج است و دفترخانه‌ها نیز به صورت عبارت «ضمن عقد خارج لازم» در وکالت نامه‌های بلاعزل درج می‌کنند. بنابراین با وجود ماده‌ی 10 ق.م. که مقررمی‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقدنموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است»، ضرورتی ندارد که عقد جایز را ضمن عقد لازم درج کرد تا غیرقابل فسخ شود، بلکه با توافق طرفین هرچند خارج از عقد لازم باشد، می‌توان عقد جایز را غیرقابل فسخ کرد. این عقیده که بر خلاف ظهور مواد قانون مدنی است، علاوه بر ماده‌ی 10، از مواد 959 و 960 ق.م. نیز قابل استنباط است.169سؤال قابل طرح این است که آیا ضمن عقد جایز می‌توان شرطی را درج کرد؟ و اگر بتوان در عقد جایز شرطی را گنجاند، آیا مشروطٌ‌علیه ملزم به وفای به شرط می‌باشد؟
قانون مدنی در این خصوص حکمی ندارد170 ولی فقهای امامیه در این خصوص نظریات متفاوتی ابراز کرده‌اند. سید محمدکاظم طباطبایی در کتاب گران‌سنگ خود؛ عروة الوثقی، معتقدند که شرط ضمن عقد جایز هیچ الزامی را به دنبال نخواهد‌داشت اما در باب وکالت بیان می‌دارند که اگر وکالت ضمن عقد جایز شرط شود، عمل به شرط لازم است مادام که عقد باقی می‌باشد.171 در این حالت موضوع فسخ عقد جایز می‌باشد و با فسخ عقد، شرط وکالت نیز منفسخ می‌شود اما مشهور معتقدند که عقد وکالت نیز که به صورت شرط در ضمن عقد جایز دیگری
