دانلود مقاله با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد ازدواج، قانون ایران

دانلود پایان نامه ارشد

مزيت اين راه‌ حل آن است كه اگر شوهر غايب باشد يا حاضر بوده و عربي نداند و بكار‌بردن صيغه عربي را در طلاق چنانچه اكثر فقهاي اماميه گفته‌اند،540 لازم بدانيم يا در اين‌باره از نظر شرعي احتياط كنيم مي‌توان براي اجراي صيغه طلاق چنانكه معمول است، از وكيل استفاده كرد. پس از مقدمه فوق، اينك وكالت زوجه در طلاق را مورد بررسي قرار مي دهيم. در اين باب نخست از فقه اسلامي (خاصه و عامه) و سپس از قانون مدني كه مبتني بر فقه است سخن مي گوييم.
الف): وکالت زوجه درطلاق از منظر فقهی:
در اين باب نخست فقه اماميه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار مي‌دهيم.
1): فقه اماميه
قول مشهور فقهاي اماميه541 اين است كه وكالت زوجه در طلاق جايز است. طرفداران این نظریه بیان دارند که اولاً طلاق فعلي قابل نيابت است و از اعمالي نيست كه مباشرت شخص در آن لازم باشد. ثانياً زن از لحاظ حقوقي كامل است و مي‌تواند وكيل باشد (چه از جانب شوهر و چه از جانب شخص ديگر) همانطور كه مي‌تواند ساير اعمال حقوقي را انجام‌دهد و تفاوتي بين زن و اشخاص ديگر در مورد وكالت نيست. ثالثاً ادله‌اي كه بر جواز وكالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم مي‌شوند. رابعاً بعضي از فقهاء براي جواز توكيل زن در طلاق به آیات 28 و 29 سوره‌ی مبارکه‌ی «احزاب» در تخیير پيامبر‌(ص) توسط همسرانش استدلال كرده‌اند و بیان دارند: از حضرت باقر (ع) روايت شده‌است كه بعضي از زنان پيامبر مي‌گفتند: «محمد تصور مي‌كند كه اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي‌شود». اين سخن خداي عزوجل را ناخوش آمد و آيه‌ی تخيير را نازل فرمودند:
«يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُل لاَزْوَاجِكَ إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَ زِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَ أُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلاً﴿۲8﴾ وَ إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ الدَّارَ الْآخِرَةَ فَإِنَّ اللَّهَ اَعَدَّ لِلْمُحْسِنَاتِ مِنكُنَّ اَجْرًا عَظِيماً﴿۲9﴾»
يعني: اي پيامبر، به زنانت بگو كه اگر زندگي دنيا و زينت آن را مي‌خواهيد پس بيائيد كه شما را بهره‌مند‌سازم (مهرتان را بپردازم) و به خوبي طلاقتان دهم. و اگر خدا و رسول او و زندگي آخرت را طالبيد پس خدا براي نيكوكاران شما اجري عظيم آماده كرده‌است. پس از نزول آيه، زنان پيامبر (ص) او را اختيار كردند و به زندگي با پيامبر‌(ص) ادامه‌دادند.542
ليكن استناد به این آیات شریفه خالی از اشکال نیست؛543 اولاً ممكن است مقصود اين باشد كه هريك از زنان پيامبر(ص) كه طلاق را اختيار كنند، پيامبر(ص) او را طلاق دهد نه اينكه آن زن اختيار در اجراي صيغه طلاق داشته‌باشد. ثانياً بر فرض اينكه مراد، دادن اختيار طلاق به زن باشد، اين امر چنانكه در پاره‌اي روايات آمده‌است از خصائص نبي(ص) بوده است و نمي‌توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد.
گروهی دیگر از فقهاء قائل به عدم جواز وکالت زن در طلاق می‌باشند. از طرفداران این نظریه شيخ طوسي است كه عدم جواز را به دلائل زير پذيرفته است:
اول: زن كه قابل است نمي‌تواند فاعل باشد. رد اين استدلال بدين گونه است كه مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل كافي است. در اينجا زن به اعتبار و حيثيت وكالت از شوهر فاعل طلاق است و به اعتبار و حيثيتي ديگر قابل. مغايرت اعتباري در عقود كه مركب از ايجاب و قبول است كافي است چه رسد به ايقاعات مانند طلاق كه يك عمل حقوقي يك جانبه است.
دوم: ظاهر قول پيامبر(ص) (الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ اخُذَ بِالسَّاقِ) اقتضا مي‌كند كه توكيل در طلاق مطلقاً صحيح نباشد. ليكن وكالت غير زوجه به دليلي بيرون از اين نص از آن خارج شده‌است، پس وكالت زن بر اصل منع باقي است.
ضعف اين استدلال آشكار است، زيرا حديث بر فرض صحت مفيد ‌حصر نيست و بودن اختيار طلاق در دست مرد با تعيين وكيل از جانب او منافات ندارد؛ زيرا وكيل از جانب موكل طلاق مي‌دهد و عمل وكيل به منزله‌ی عمل موكل است. و بر فرض اينكه حديث مفيد حصر باشد ادله‌اي كه وكلاي غير زن را از آن خارج مي‌كند (و صحت وكالت آنان را اقتضا مي‌نمايد) شامل وكالت زن نيز مي‌گردد.
برخي دیگر از از فقهاء كه نتوانسته‌اند يكي از دو قول مذكور را بر ديگري ترجيح دهند، قائل به توقف شده‌اند که «صاحب حدائق»544 از اين دسته است.
2): فقه عامه
در فقه عامه جمهور فقها توكيل در طلاق را اعم از اينكه وكيل زوجه يا شخص ديگري باشد صحيح دانسته‌اند.545 در عين حال فقهاي حنفي برآنند كه اگر شوهر به زن در طلاق وكالت دهد، اين توكيل در واقع تفويض است. تفاوت اساسي بين توكيل و تفويض آن است كه در توكيل، نايب (وكيل) اراده‌ی موكل را اعلام مي كند و تابع نظر موكل است در حالي كه در تفويض شخصي كه طلاق به او تفويض شده مطابق اراده‌ی خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نيست.
ظاهريه بر خلاف اكثر فقهاي عامه برآنند كه توكيل در طلاق جائز نيست زيرا طلاق عملي شخصي است كه اختيار آن به دست شوهر است و نيابت شخصي از ديگري در انجام دادن عملي منوط به حكم شرع است و در كتاب و سنت جواز توكيل غير (اعم از زوجه و شخص ديگر) در طلاق نيامده‌است، به همين دلائل ظاهريه بر خلاف ساير فقهاي عامه تفويض طلاق را نيز مجاز نمي دانند.
رد اين استدلال با توجه به عدم مخالفت توكيل با كتاب و سنت و رواياتي كه بر جواز وكالت در طلاق عموماً و جواز وكالت زوجه در آن خصوصاً دلالت دارند آسان است. در قوانين كشورهاي عربي به تبعيت از جمهور فقهاي اسلامي توكيل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده‌است.546
ب): وکالت زوجه در طلاق از منظر قانون ایران
يكي از اختصاصات فقه اسلام امكان انجام نكاح و طلاق توسط وكيل مي باشد اين امكان در كشورهاي اروپايي تأثيرپذيرفته از دين مسيحت وجود ندارد. استدلال بر منع انجام نكاح و طلاق توسط وكيل در حقوق فرانسه اين است كه زوجين تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و آزادی در تغییر تصمیم داشته‌باشد، ضمن اینکه نکاح و طلاق را یک امر کاملاً شخصی تلقی‌کرده و اعلام بی‌واسطه‌ی اراده‌ی زوجین برای ازدواج را ضروری دانسته‌اند.547 البته ايراد مزبور با جايز بودن عقد وكالت در حقوق اسلام منتفي است؛ يعني براي هر كدام از وكيل و موكل امكان رجوع از وكالت تا زماني كه به مفاد آن جامعه عمل پوشيده نشده‌است وجود دارد. قانون ايران در مورد وكالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده‌است. مطابق قوانین ایران، ممکن است ضمن عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگری (فی‌المثل عقد بیع) شوهر به زن وکالت برای طلاق داده باشد. این وکالت به موجب «قانون راجع به ازدواج مصوب1310» و «قانون مدنی» و هم‌چنین به موجب «شرط پیشنهادی مندرج در قباله‌های رسمی نکاح» (که هر‌چند عنوان قانون ندارند) مورد پذیرش قرار گرفته است. به نظر مي‌رسد از اين امكان كه توسط قانون مدني پيش‌بيني شده‌است مي‌توان براي ايجاد تعادل و توازن در عقد نكاح چاره‌اي جست بدين صورت كه كل مجموعه نكاح و طلاق و آثار مربوط به آن را در ضمن يك عقد واحد قلمداد نموده و بدين ترتيب حقوق زوجه را كه در اكثر موارد مورد تضييع قرار مي‌گيرد پاسداري نمود؛ در نتيجه زوجه شخصاً در امر انحلال تأسيسي كه اراده‌اش در اصل پيدايش آن نقش داشته نيز دخيل خواهد‌گرديد و بدين ترتيب تا حدي عملاً اثر ايقاع را از طلاق گرفته و اراده‌ی زن را نيز به طور غيرمستقيم در امر انحلال اين تأسيس دخيل خواهد‌نمود. با اين شيوه، اراده‌ی يك طرفه‌ی مرد بر طلاق بدون قيد و شرط زوجه‌ی خود كه وفق ماده‌ی 1133 ق.م. حق وي شناخته شده را مي‌توان لجام زد.
بند سوم: وکالت زوجه در طلاق به دلیل تخلف زوج از شرط ضمن عقد از منظر قانون و رویه‌‌ی قضایی ایران
پس از بیان کلیاتی در باب وکالت در طلاق و این که چگونه مي‌توان به نحوي زوجه را نيز در انحلال ازدواج دخيل نمود و بررسی امکان وکالت زوجه در طلاق از منظر فقه اسلامی و قانون ایران، حال نوبت به این رسید که بحث اصلی گفتار برگردیم و امکان وکالت زوجه در طلاق را به دلیل ازدواج مجدد زوج و تخلف از شرط ضمن عقد، در قانون و رویه‌ی ‌قضایی ایران مورد بررسی قرار‌دهیم.
الف): قانون راجع به ازدواج (ماده‌ی 4)
اولین قانونی که به صراحت شرط ضمن عقد برای طلاق را در حقوق ایران پذیرفته، ماده‌ی 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 23 مرداد ماه 1310 می‌باشد که مقرر می‌دارد:
«طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد و در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر در مدت معینی غائب شده یا ترک انفاق نموده یا بر علیه حیات زن سوء قصد کرده یا سوء رفتاری نماید که زندگانی زناشویی غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی خود را به طلاق بائن مطلقه سازد…».
شایان ذکر است که موارد یاد شده در ماده‌ی فوق تمثیلی است نه حصری و قاعده‌ی مذکور در صدر ماده‌، یک قاعده‌ی کلی است که می‌توان مصداق‌های دیگری داشته‌باشد؛ مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد. البته همان‌طور که پیش‌تر بیان داشتیم، شرطی معتبر است که نه مخالف با مقتضای ذات عقد باشد و نه نامشروع و نه خلاف قواعد آمره548.
ب): قانون مدنی (ماده‌ی 1119)
قانون مدني ايران نیز در مورد وكالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده است. در قانون مدني دو ماده راجع به وكالت در طلاق ديده‌ مي‌شود؛ يكي ماده‌ی 1138 كه وكالت در طلاق را به طور اطلاق تجويز مي‌كند و به وكالت زوجه اختصاص ندارد و ديگر ماده‌ی 1119 كه مربوط به توكيل زن در طلاق از طريق شرط ضمن عقد است. اين ماده كه مصوب سال 1313 مي‌باشد چنين مقرر مي‌دارد:
«طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترك انفاق نمايد يا برعليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگانی آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائي خود را مطلقه سازد».
البته ذکر این نکته ضروری است که موارد یاد شده در ماده مذکور تمثیلی است نه حصری که می‌تواند مصداق های دیگری نیز داشته‌باشد.
چنانكه ملاحظه مي شود عبارات ماده 1119 قانون مدني در واقع تكرار ماده‌ی 4 قانون راجع به ازدواج با پاره‌اي اصلاحات است. ماده‌ی 4 قانون ازدواج مصوب 1310 صريحاً نسخ نشده و تا حدي كه با قانون مدني و ديگر قوانين جديد متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقي‌است. لذا در مقايسه‌ی بين اين دو ماده و براي روشن شدن مطلب ذكر نكاتي به شرح زير لازم است:
1. در ماده‌ی 1119 ق.م. جمله‌ی «شوهر زن ديگر بگيرد» اضافه شده و بدين طريق تصريح گرديده‌است كه زن مي‌تواند ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر كه با شوهر منعقد مي كند شرط نمايد كه اگر شوهر زن ديگري بگيرد، زن وكالت در طلاق داشته‌باشد. اين مثال در ماده‌ی 4 قانون راجع به ازدواج ديده نمي‌شود هرچند كه قبول آن با توجه به عموم ماده و اينكه مواردي كه ذكر شده تمثيلي است، نه حصري و بر اساس فقه اسلامي قبل از قانون مدني هم اشكالي نداشته‌است.
2. در ماده‌ی 1119 ق.م. به جاي حكم قطعي مذكور در ماده‌ی 4 قانون راجع به ازدواج، اصطلاح حكم نهايي بكاررفته است تا روشن شود كه زن فقط پس از طي همه‌ی مراحل قانوني و تأييد حكم به وسيله ديوان عالي كشور يا عدم استفاده از حق فرجام‌خواهي در مدت مقرر مي‌تواند خود را به وكالت از شوهر مطلقه نمايد.549
تبصره‌ی ماده‌ی 4 قانون راجع به ازدواج مقرر می‌دارد: «در مورد اين ماده محاكمه بين زن و شوهر در محكمه ابتدايي مطابق اصول محاكمات حقوقي به عمل خواهد آمد. حكم بدايت قابل‌استيناف و تميز است. مدت مرور زمان شش ماه از وقوع امري است كه حق استفاده از شرط مي‌دهد».
معهذا با توجه به تبصره‌ی مذکور که حكم را قابل استيناف و تميز

پایان نامه
Previous Entries دانلود مقاله با موضوع ازدواج مجدد، ضمن عقد، فقه اسلامی، شرط نتیجه Next Entries دانلود مقاله با موضوع ضمن عقد، عقد نکاح، قانون مدنی، طلاق بائن