دانسته و اينكه در صورت وقوع طلاق قبل از حكم فرجامي، نقض حكم نمي‌تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اوليه باز گرداند و در اين شرايط درست نيست كه زن بتواند به محض قطعيت حكم و قبل از رسيدگي و صدور حكم فرجامي خود را مطلقه سازد، لذا مي‌توان گفت مقصود از حكم قطعي در ماده‌ی 4 قانون ازدواج همان حكم نهايي بوده‌است و از اين لحاظ تفاوتي بين دو قانون نيست.
3. ماده‌ی 4 قانون ازدواج و ماده‌ی 1119 قانون مدني هر دو از شرط وكالت ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر سخن گفته‌اند. مزيت اينگونه شرط آن است كه وكالت را كه خود عقدي جايز است تابع عقد لازم قرار مي‌دهد و مادام كه عقد لازمي كه شرط وكالت ضمن آن شده‌است باقي است، هيچيك از طرفين نمي‌تواند وكالت را بهم زند و مخصوصاً موكل (شوهر) حق عزل وكيل (زن) را نخواهدداشت. واضح است كه طريق توكيل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذكور نيست، بلكه شوهر مي‌تواند طبق قواعد عمومي وكالت، به موجب قرارداد مستقلي زن را وكيل خود در طلاق كند، همانطور كه مي‌تواند به شخص ديگري در اين خصوص وكالت دهد. بديهي است كه در اين صورت وكالت عقدي جايز است كه هريك از طرفين حق فسخ آن را دارد. پس شوهر مي‌تواند هر وقت بخواهد وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق عزل وكيل را ضمن عقد لازمي از خود سلب كرده باشد (ماده‌ی 679 ق.م.).
4. در هر دو ماده‌ی يادشده از وكالت زن با حق توكيل سخن به‌ميان آمده‌است. دادن حق توكيل به زن به موجب شرط ضمن عقد داراي اين فايده است كه زن مي‌تواند چنانكه معمول است براي اجراي صيغه طلاق به شخص ديگري وكالت دهد. هرگاه زن حق توكيل نداشته‌باشد و به تعبير قانون وكيل در توكيل نباشد، نمي‌تواند به ديگري براي اين كار وكالت دهد. برابر ماده‌ی 672 ق.م. وكيل در امري نمي‌تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد مگر اينكه صريحاً يا به دلالت قرائن وكيل در توكيل باشد. بنابراين در صورتي كه طرفين درباره‌ی حق توكيل، سکوت كرده باشند، با توجه به اينكه در عرف امروز زني که از شوهر براي طلاق وكالت دارد خود صيغه طلاق را اجرا نمي‌كند، بلكه براي اين امر به شخص ديگري وكالت مي‌دهد مي‌توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد كه حق توكيل به زن داده شده‌است. در اين خصوص علاوه بر ماده‌ی 673 ق.م. مي توان به ماده‌ی 225 قانون مزبور استناد كرد.
5. وفق ماده‌ی 4 قانون راجع به ازدواج، زن می‌تواند به موجب شرط ضمن عقد خود را به طلاق بائن مطلقه کند ولی در ماده‌ی 1119 قانون مدنی، طلاق بائن حذف شده‌است. با حذف این عبارت اختلاف نظرهایی بین حقوقدانان بوجود آمد. برخی با بیان اینکه بنیونت و رجعیت طلاق یک قاعده امری است و توافق طرفین در آن موثر نیست،550 طلاق وکالتی را رجعی می‌دانند. در مقابل عده‌ای551 اشکال نموده‌اند که اگر رجعی باشد نقض غرض خواهد‌بود و فلسفه‌ی این نوع طلاق از بین خواهد‌رفت. هر دو گروه دلایلی را برای اثبات نظرخود بیان نموده‌اند، لذا در قسمت «الف» از بند «چهارم» این گفتار، ضمن ذکر دلایل ابرازی طرفداران هر یک از این نظرات، به نقد و بررسی آنها می‌پردازیم و نظر منتخب خود را بیان می کنیم.
ج): شرط مندرج در قباله های رسمی نکاح (بند «12» قسمت «ب»)
در فصل اول و در مبحث «شرایط تعدد زوجات در قانون ایران» به این نکته اشاره کردیم که برخی از حقوقدانان552 بر این اعتقادند که با توجه به تبصره‌ی 2 ماده‌ی 3 قانون دادگاه مدنی خاص مصوب 1358، امروزه قواعد مذکور در ماده‌ی 17 قانون حمایت خانواده 1353 را باید منسوخ دانست. زیرا مطابق این تبصره: «موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديده…». همچنین پس از پيروزي انقلاب اسلامي، شوراي محترم نگهبان طي نظريه‌ای553 به شماره‌ی 1488-9/5/1363، مجازات متعاقدين و عاقد در ازدواج غيررسمي مذكور در ماده‌ی 1 قانون ازدواج مصوب 1310 و در ازدواج مجدد مذكور در مادة 17 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 را غيرشرعي اعلام كرد.جدا از ایراداتی که به نظریه‌ی شورای محترم نگهبان وارد است (که در فصل اول به آن اشاره کردیم)، در دفاتر ثبت ازدواج و همچنین در قباله‌های رسمی نکاح که بعد از پیروزی انقلاب اسلامی تنظیم شده، مطالبی تحت عنوان «شرایط ضمن عقد» درج گردید که امضاء و پذیرش آنها به زوجین که عقد نکاح را منعقد می‌نمایند، پیشنهاد شده‌است.
شرایط مندرج در قباله‌های ازدواج که به ابتکار «شهید دکتر بهشتی» بوده است، از سوی شورای عالی قضایی طی مصوباتی به شماره‌های 34823/1-19/7/1361 و 31823/1-28/6/62، به سازمان ثبت اسناد و املاک ابلاغ شد که عمدتاً از ماده‌ی 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 اقتباس شده‌است. در دفترچه‌های ازدواج که در اختیار سردفتران قرار می‌گیرد، مواردی به عنوان شروط ضمن عقد یا عقد خارج لازم درج شده‌است. اين شروط كه جنبه‌ی پيشنهادي دارد، به زوجه حق مي‌دهد که در صورت تحقق حداقل يكي از شروط، با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از آن مرجع، به وكالت از زوج خود را مطلقه نمايد. سردفتران ازدواج مكلفند که درحین نکاح، آن شروط را مورد به مورد به زوجین تفهیم کنند. شرطی که مورد توافق زوجین واقع و به امضاء آنها رسیده باشد، به عنوان شرط ضمن عقد معتبر خواهد‌بود.
اين اقدام شوراي عالي قضايي در راستاي تعديل مشكلات ناشي از حق طلاق يك سويه‌ای بود كه ماده‌ی 1133 ق.م. بر مبناي حديث نبوي «الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ اخُذَ بِالسَّاقِ» به مرد داده‌است و شاید اندیشه گنجاندن این شروط آن بوده است که هم این ادعای نسخ ماده‌ی 17 جبران شود و هم آنچه به علت غیرشرعی بودن نمی‌توانست شکل قانونی به خود بگیرد، در قالب شرط ضمن عقد صورت شرعی بگیرد. هرچند امضاء این شروط توسط شوهر یا طرفین نکاح الزامی نیست، ولی با مهیا بودن چنین شروطی به صورت چاپی در پایان قباله‌های نکاح معمولاً مورد تراضی و قبول زوجین قرار می‌گیرد.
در ذیل قسمت «ب» قباله‌های نکاح آمده‌است: «ضمن عقد نکاح / خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر داده تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید…».
از جمله مواردی که مطابق بند «12» قسمت «ب» شرایط ضمن عقد نکاح، زن می‌تواند حسب مورد تقاضای صدور اجازه طلاق نماید، موردی است که زوج بدون رضایت زوجه‌ی اول همسر دیگری اختیار کند (این شرط به صورت عام در ماده‌ی 1119ق.م. و ماده‌ی 17 قانون حمایت خانواده 53 نیز پیش بینی شده‌است)، یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید. لذا درصورت نخست زوجه می‌تواند با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید و چون وکالت داده‌شده به وی شامل وکالت در انتخاب نوع طلاق و همچنین وکالت در قبول بذل از طرف شوهر می‌باشد، زن می‌تواند طلاق خلع را برگزیند و زوج را از حق رجوع در زمان عده محروم‌نماید. شرط مذکور عام است و در تمام مواردی که زوج بدون رضایت زوجه زن دیگری اختیار می‌کند، زوجه حق طلاق پیدا می‌کند.
لازم به ذکر است که این شروط به طور عمده از ماده‌ی 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 گرفته شده‌است، با این تفاوت که:
اولاً طبق قانون مذکور رعایت موارد آن جنبه قانونی داشته و دادگاه درصورت احراز یکی از آن موارد گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کرده‌است، در حالی که در قباله‌های نکاح این مطلب جنبه قراردادی دارد و طرفین می‌توانند این شروط را کلاً یا بعضاً نپذیرند.
ثانیاً در قانون حمایت خانواده اکثر موارد آن مشترک بین زن و شوهر بوده، حال آن که در قباله‌های ازدواج موارد فوق فقط به نفع زن پیش‌بینی شده که در صورت وجود یکی از شروط، زن می‌تواند پس از صدور گواهی عدم امکان سازش با استفاده از وکالت بلا عزل خود را مطلقه سازد.554
از آنجایی که بیشتر شروط موجود در سند رسمی نکاح از مصادیق عسروحرج هستند و چون یکی از مواردی که زن می‌تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید عسروحرج زوجه (ماده‌ی 1130 ق.م.) است، بنابراین غالب این شروط اگر توسط زوجین امضاء هم نشود و به صورت شرط مورد تراضی قرار نگیرد باز هم به حکم قانون و بر اساس ماده‌ی 1130 قانون مدنی حق طلاق برای زن ایجاد می‌کند. لذا در آن موارد شرط یک تأکید اضافی است که عدم آن خللی به حق زن در طلاق ایجاد نمی‌کند.555 البته شروط موجود در قباله‌های ازدواج جنبه قراردادی داشته و با امضاء زوج و تحقق حداقل یکی از این شروط، زوجه می‌تواند با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از آن مرجع به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید ولی موارد موجود در ماده‌ی 1130 قانون مدنی جنبه پیشنهادی داشته و قضات مکلف به اجرای آن نیستند که در گفتار اول مبحث حاضر آن را مورد نقد و بررسی قرار دادیم.
بند چهارم: پاسخ به سؤالات و ابهامات مطروحه در طلاق وکالتی زوجه
در اعمال شرط وکالت زوجه در طلاق نیابتی از سوی زوج، سؤالات و ابهاماتی بوجود‌آمد که در ادامه به بررسی کامل آنها می پردازیم.
الف): ابهام در نوع عده‌ی طلاق (رجعیت و بنیونت طلاق وکالتی)
آیا طلاقی که زوجه به وکالت از زوج جاری می‌سازد، باید حتماً از نوع خلع باشد و زوجه با بذل فدیه مبادرت به طلاق کند، یا اینکه طلاق فوق رجعی است و از آنجا که نیاز به بذل قسمتی از صداق و غیر آن به عنوان فدیه نیست، برای زوج نیز امکان رجوع در مدت عده وجود دارد یا خود اصالتاً طلاق بائن است و نه نیاز به بذل دارد و نه حق رجوع برای مرد وجود دارد؟
البته قبل از بیان این نظرات توضیح اینکه طبق ماده‌ی 1145 ق.م. طلاق های بائن در چهار بند مقید گردیده‌است و در بند 3 این ماده به طلاق هایی اشاره شد که زن به واسطه کراهت یک طرفه (خلع) یا کراهت طرفینی (مبارات) با بذل فدیه پیشنهاد طلاق را به مرد می‌دهد و مرد نیز با قبول فدیه موافقت خود را با جاری ساختن طلاق اعلام می‌دارد. فدیه در طلاق خلع می‌تواند بین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهریه باشد و در طلاق مبارات میزان آن نباید زائد بر صداق باشد (مواد 146 و 147 قانون مدنی).
1): دلایل طرفداران رجعیت
بطوریکه از فقه اسلامی و قانون مدنی (ماده‌ی 1145) بر‌می‌آید طلاق جز در موارد استثنائی مصرح در قانون رجعی است و چون طلاق زن به وکالت شوهر از موارد طلاق بائن به شمار نیامده، بنابراین رجعی است مگر اینکه مشمول یکی از موارد مذکور در ماده‌ی 1145 ق.م. و به عبارت روشن‌تر طلاق قبل از نزدیکی یا طلاق یائسه یا خلع و مبارات و یا طلاق سوم باشد. لذا بائن یا رجعی بودن طلاق یک حکم یا قاعده امری است که توافق طرفین در آن مؤثر نمی‌باشد.556
ممکن است گفته شود اگر طلاق مزبور رجعی باشد توکیل زن بی‌فایده خواهد‌بود؛ زیرا شوهر می‌تواند با رجوع خود اثر طلاق را از بین ببرد در حالیکه مقصود از این توکیل آن است که زن بتواند خود را از قید زندگی زناشوئی آزاد کند. در‌مقابل، طرفداران این نظریه بیان دارند که این توکیل حتی در صورتیکه طلاق رجعی باشد بی‌فایده نیست زیرا طلاقی که بدین سان واقع می‌شود در عدد طلاقها منظور می‌گردد و با توجه به اینکه رجوع شوهر فقط تا دو بار امکان خواهد داشت و از طرفی چون وکالت در فرض ما برای یکبار طلاق نبوده و مطلق است و از سوی دیگر با رجوع شوهر اثر طلاق از میان رفته و ازدواج سابق با شرایط آن و بدون نیاز به عقد جدید ادامه می‌یابد، لذا شرط وکالت هم به قوت و اعتبار خود باقی‌می‌ماند و زن می‌تواند مجدداً از آن استفاده‌کند لذا پس از سومین طلاق، جدایی و بنیونت همیشگی ثابت خواهد‌شد.
برخی دیگر از طرفداران رجعیت بر این اعتقادند557 که چون حفظ و بقاي خانواده يكي از اهداف اوليه‌ی قانونگذار است بايد تا آنجا كه ممكن است از گسسته شدن اين نهاد مقدّس پرهيز نمود و اين تأسيس الهي و پيوندي كه اصالتاً بايد هميشگي باشد را با اندك پيش‌آمد خلاف ميل، دستخوش از هم پاشيدگي قرار نداد. با توجه به اينكه در اين مورد، در حقيقت زن در امر جدايي تصميم گيرنده است و معمولاً زنها بنا به غلبه احساسات خود عمل مي كنند، بايستي تمهيدي
