زن و مرد به گونه‌ای است که روابط زناشویی فی‌مابین برقرارگردد و دائم یا موقت بودن رابطه مهم نیست؛ لذا محدود ساختن حق زوجه‌ی اول به تحقق ازدواج مجدد به طور دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی می‌باشد.566
ثالثاً: اطلاق کلمه‌ی همسر در دو ماده‌ی 16 و 17 قانون حمایت خانواده شامل زوجه موقت نیز می‌گردد. هیأت عمومی دیوان عالی کشور هم در یک رأی اصراری که در زمان حکومت قانون پیشین حمایت خانواده صادر شده، همین نظر را به دلیل اطلاق قانون به اتفاق آراء پذیرفته بود.567 همچنین یکی از شعب دیوان عالی کشور در مقام نقض رأی دادگاه بدوی چنین بیان می‌کند:
«به دادنامه تجدیدنظرخواسته ایراد وارد است زیرا تجدیدنظرخواه در جلسه دادگاه و همچنین ضمن دادخواست و ضمن لایحه اعتراضیه‌اش نوشته است که شوهرش ازدواج مجدد نموده‌است و زوج تجدیدنظرخوانده نیز اقرار و اعتراف کرده‌است که همسر دیگری گرفته‌است لکن همسر دوم انقطاعی می‌باشد و فتوکپی عقدنامه انقطاعی را نیز تقدیم دادگاه نموده است. چون تجدیدنظرخوانده از شرایط ضمن عقد تخلف کرده و دادنامه که بدون توجه به مراتب فوق اصرار یافته‌است نقض و رسیدگی مجدد آن به یکی از شعب دادگاههای مدنی خاص تهران ارسال می‌گردد»568.
همچنین در نظریات متعددی که اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه در این‌باره صادر نموده، این مطلب تأیید شده‌است.569 لذا رویه‌ی قضایی محاکم نیز در حال حاضر بر همین دیدگاه استوار است.
ج): وکالت مطلق و مقید
هرگاه ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر براي طلاق به طور مطلق به زن وكالت داده شود بدون اینکه اعمال وکالت مقید به امری باشد (از قبيل ترك انفاق يا غيبت يا سوء قصد به حيات زن)، آيا اين شرط درست است؟ اگر وكالت عام باشد، چنانكه ضمن عقد شرط شود كه زن از طرف شوهر وكيل و وكيل در توكيل است كه هر وقت خواست خود را مطلقه كند، آيا مي‌توان شرط را درست دانست؟
در فقه اسلامی اشکالی در این‌گونه وکالت نیست؛ زیرا چنانچه گفته شد، بنابر اطلاق ادله، فرقی بین توکیل زن و غیر او نیست و همانطور که شوهر می‌تواند به شخص دیگری وکالت مطلق یا عام برای طلاق همسرش بدهد، می‌تواند زن را وکیل مطلق یا عام در طلاق کند. این شرط نه خلاف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع، پس باید آن را صحیح تلقی‌کرد.570 همچنین از عموم بند اول ماده‌ی 4 قانون راجع به ازدواج و ماده‌ی 1119 ق.م. هم می‌توان این معنی را استنباط کرد و آن چه پس از قاعده‌ی عام در دو ماده‌ی مذکور آمده، مثال‌هایی بیش نیست و منعی برای وکالت عام یا مطلق ایجاد نمی‌کند.لذا بنا به مراتب فوق، وکالت زوجه ضمن عقد نکاح یا ضمن عقد خارج لازم به دو صورت ذیل ممکن است:
1): وکالت مقید
در عقد نکاح یا عقد خارج لازم، وکالت برای زن شرط می‌شود بدین گونه که در صورت تحقق امری در خارج خود را مطلقه سازد. معمولا زوجه وكالت مطلق براي مطلقه ساختن خود نمي‌دهد؛ بلكه آن را به شروطی مقيد مي‌سازد كه اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد.
در وكالت مقيد تمسك به شرط و استفاده از وكالت زوجه مقيد به تحقق اموري در خارج مي‌شود كه موارد عمده‌ی آن در ماده‌ی 1119 قانون مدني و قباله‌هاى رسمی نکاح (مثلاً اختياركردن زن ديگر توسط شوهر، ترك انفاق و سوء رفتار و…) آمده‌است؛ لذا با به وقوع پيوستن شروط مندرج در ماده‌ی ۱۱۱۹ قانون مدنى و شروط مندرج در قباله‌هاى نکاح و يا هر شرطى كه خلاف مقتضاى ذات عقد ازدواج نباشد و زوجین ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم به آن تصریح کرده باشند، زوجه از جانب شوهر وكيل در مطلقه ساختن خويش خواهد‌بود.
تشخيص تحقق اين شروط مى‌تواند برعهده‌ی شخص زوجه يا دادگاه يا شخص ثالثى باشد. اما مبرهن است همان‌گونه كه اصيل (زوج) وفق ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/1371،571 براى طلاق دادن بايد به دادگاه (مدنی خاص) مراجعه كرده و گواهى عدم امكان سازش را دريافت دارد، وكيل (زوجه) هم بايد اين روال قانونى را طى كند، محققاً تشخيص دادگاه مبنى بر اثبات تحقق شرط، عاملى موثر و غيرقابل انكار است.
2): وكالت مطلق
در وكالت مطلق تحقق امري در عالم خارج شرط نمي‌باشد؛ بدين صورت كه زوج به زوجه وكالت مي‌دهد هر‌وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد. اثر این طلاق با موردي كه زوج راساً مبادرت به طلاق مي‌كند يكسان است و زوجه نيز حق خواهد داشت رابطه‌ی زوجيت خود را با مردي كه ادامه‌ی نكاح با وي را مضر به حال خود مي‌بيند خاتمه دهد. اين امر صريحاً در قانون مدني پيش‌بيني نشده‌است؛ ولي از قواعد عمومي مربوط به وكالت و نكاح و طلاق در حقوق مدني مي توان چنين امكاني را تأييد نمود، مضاف بر اينكه فقهايي چون امام خميني(ره) نيز بر صحت آن تصريح نموده‌اند.572 البته در عمل کمتر مردی وجود دارد که حاضر شود در ضمن عقد نكاح چنين وكالت بي قيد و شرطي را به زوجه خود بدهد.
اما عدم رعايت نكات ظريفى در اين مورد موانعى را در جهت رسيدن زوجه به مقصود خويش در برخوردارى از اختيار مطلقه ساختن فراهم خواهد آورد. اين نكات عبارتند از:
1. از آنجايي كه وكالت عقدي است جايز، براي اطمينان از عدم عزل وكيل توسط موكل، قانون مدني تمهيدي انديشيده است به اين صورت كه اگر وكالت وكيل يا عدم عزل در «ضمن عقد لازم» شرط شده‌باشد، امكان عزل وكيل وجود نخواهد داشت مگر اينكه عقد اصلي كه در ضمن آن شرط وكالت شده به جهتي از جهات منحل شود. براي عدم برخورد با اين مانع معمولاً شرط وكالت در ضمن خود عقد نكاح يا يك عقد لازم ديگري درج مي‌شود. در اين صورت اندراج شرط در ضمن عقد لازم ديگر موجب عدم امكان عزل وكيل (زوجه) توسط زوج خواهد‌شد؛ يعني زوج حق عزل وكيل را نخواهد داشت.
2. قيد چنين وكالتى بايد به صورت «شرط نتيجه» باشد. وفق بند 2 ماده‌ی ۲۳۴ قانون مدنى، شرط نتيجه آن است كه تحقق امرى در خارج شرط شود. هرگاه تحقق اين امر نياز به فراهم آمدن مقدماتى نداشته‌باشد به محض عقد قرارداد (عقد نکاح) موضوع شرط نتيجه (عقد وكالت) هم محقق مى‌شود و چون اثر شرط نتيجه به مجرد عقد ظاهر مي‌شود، حدود و بقاي شرط تابع عقد اصلي خواهد‌بود و تا زماني كه عقد اصلي فسخ و يا اقاله نشده، شرط نتيجه در ضمن آن نيز اثر خود را خواهدداشت. در صورت تبعيت از چنين شيوه‌اي حتي بدون رضايت زوج، زوجه مي‌تواند طلاق بگيرد؛ زيرا چنين وكالتي قابل عزل نيست و اثر عقد لازم را پيدا مي كند به گونه‌اي كه حتي شرط مزبور با توافق بعدي نيز وفق ماده‌ی 244 قانون مدني قابل اسقاط نيست.573
اما اگر مفاد شرط به صورت «شرط فعل» بیان شود، زوج ممكن است متعاقباً زوجه را وكيل در امر طلاق دادن خودش بنمايد؛ و چنانچه این عقد وکالت در ضمن عقد لازم دیگری شرط نشده‌باشد و از آنجايى كه عقد وكالت ماهيتاً عقدى جايز است، شوهر بلافاصله بعد انعقاد عقد وكالت حق عزل همسرش را از وكالت خواهد داشت و بدين صورت شرط نيز بلااثر شود؛ يعني اگر «وكيل نمودن» زوجه توسط زوج شرط شود، اين نوعي شرط فعل خواهد‌بود كه همان محذور را به همراه خواهدداشت ولي اگر «وكيل بودن» زوجه از جانب زوج شرط شود اين نوعي شرط نتيجه خواهد‌بود. به زبان ساده‌تر؛ تحقق شرط نتيجه (شرط وكالت) با قيد چنين عبارتى ممكن است: «از جانب شوهر به زن براى مطلقه‌ساختن خويش وكالت داده‌شد» و شرط فعل هم با قيد چنين عبارتى: «از جانب شوهر به زن براى مطلقه‌كردن خويش وكالت داده‌مى‌شود يا وكالت داده‌خواهد‌شد». با اندكى دقت مى‌توان دريافت تفاوت ظاهر عبارات فوق‌الذكر (صرف نظر از آثار و نتايج حقوقى آن) در افعال اين عبارت‌ها است.
بند پنجم: محدودیت اعمال شرط وکالت زوجه به موجب رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور
الف): مقدمه
تمام بحث ما حول این محور است که چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از اداي وظايف زوجيت امتناع ورزد، با اثبات مراتب از ناحيه زوج در دادگاه و اخذ اجازه ازدواج مجدد، آیا وكالت زوجه از زوج در طلاق محقّق بوده و می‌تواند باستناد تخلف از شروط ضمن عقد، به وکالت از زوج خود را مطلقه سازد؟
مطابق ماده‌ی 1119 قانون مدنی، زوجین می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد نکاح نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید. از این جمله، شرط پیشنهادی مبنی بر وکالت زوجه در طلاق در فرض ازدواج مجدد زوج بدون رضایت زوجه که در بند «دوازدهم» از قسمت «ب» نکاح‌‌نامه‌‌های رسمی قید شده‌است و مطابق این شرط، هرگاه: «زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند، یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید، زن به وکالت از زوج، با حق توکیل به غیر می‌تواند خود را به هر نوع طلاق که می‌خواهد مطلقه کند».
از آنچه در مباحث قبلی گذشت به این نتیجه رسیدیم که شرط موصوف، شرطی نامشروع نیست تا باطل تلقی‌شود؛ زیرا در هر حال زوجه به وکالت از زوج خود را مطلقه می‌نماید، در نتیجه این شرط با سلطه‌ی انحصاری مرد بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، منافاتی ندارد.574 حتی اگر چنین شرطی در فهم عرفی، سالب این سلطه باشد، سلب سلطه از نوع جزئی است که طبق ماده 959 قانون مدنی سلب جزئی حق، ولو از نوع آمره، ممکن است. همچنین این شرط با ذات عقد و با مقتضای عقد مغایر نیست و لازم‌الوفاست. فتاوی575 در خصوص شرط فوق نیز به مفاد شرط ارجاع داده‌است.
در تفسیر شرط دوازدهم مذکور، تا قبل از صدور رأی وحدت رویه‌ی دیوان عالی، رویه‌ی بیشتر محاکم کشور بر این مستقر شده بود که اذن دادگاه به ازدواج مجدد مرد، در تحقق شرط وکالت زوجه تأثیری برجای نمی‌گذارد؛ اعم از آن که مبنای اذن دادگاه، نشوز زوجه باشد یا از سبب دیگری مانند عقیم بودن وی ناشی شده‌باشد. بر این اساس، صرفاً رضایت زوجه نسبت به ازدواج مجدد زوج، مانع از تحقق وکالت وی بود؛ امری که به صراحت در شرط مذکور آمده‌است. اداره‌ی حقوقی قوه قضاییه نیز تنها قید این شرط را رضایت زوجه دانسته و معتقد است تمکین یا عدم تمکین زن در شرط وکالت وی در طلاق تأثیری ندارد. این اداره در نظریه‌ی خود، به عدم ملازمه‌ی میان نشوز زوجه و انتفای وکالت استناد می کند. اداره‌ی مذکور در نظریه‌ی دیگری نیز بر این موضوع تصریح دارد که صدور اجازه‌ی ازدواج مجدد از جانب دادگاه (هر چند مسبوق به عدم تمکین زوجه باشد)، به منزله‌ی رضایت زن به انجام ازدواج مجدد زوج نیست و مانع اعمال وکالت زوجه نخواهد‌بود. نظریه‌های متعدد دیگری با همین مضمون و استدلال های مشابه از این اداره صادر شده‌است،576 نظراتی که همگی به اذن دادگاه بر ازدواج زوج، بدون توجه به سبب آن اشاره نموده و آن را بی‌تأثیر در شرط «دوازدهم» دانسته است. همچنین هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور نیز در پرونده‌هاي اصراري رديف هاي «۸۵/۵۰» و «۸۷/۱۳» شرط وكالت زوجه در طلاق را با اين عبارت: «چنانچه زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار نمايد، زوجه حق وكالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حكم دادگاه به جهت عدم تمكين زوجه ندانسته و آراي اصراري دادگاهها را كه متضمن اين معنا بوده به شرح آراي شماره‌هاي 4-25/2/1386 و 16-24/10/1387 ابرام كرده بود.
نهایتاً بر حسب اعلام رئيس حوزه قضايي فامنين، شعب دادگاه تجديدنظر استان همدان در این مورد آراء مختلفي صادر‌نمودند، لذا در اجراي ماده ۲۷۰ ق.آ.د.ک. تقاضاي طرح موضوع را در هیأت عمومي ديوان عالي كشور به منظور ايجاد وحدت رويه‌ی قضايي نمودند. پس از تشکیل جلسه هیأت عمومی دیوان، رأیی صادر شد که بر خلاف رویه‌ی موجود بود و نشوز زوجه را مانع از تحقق شرط مذکور دانسته است.
این رأی وحدت رویه که البته اجرای آن برای کلیه دادگاهها و مراجع الزام‌آور است به دلائلی مورد انتقاد بسیاری از حقوقدانان قرار گرفت و به نظرمی‌رسد هیأت عمومی دیوان عالی کشور فارغ از یک نگاه حقوقی صرف با این هدف مبادرت به صدور این رأی نموده تا از تعدد کمی طلاق در جامعه کاسته و زمینه‌ی وقوع آن را به‌حداقل برساند. هرچند این دیدگاه ممکن است از نگاه جامعه شناسی تا حدودی معتبر باشد لکن از نگاه حقوقی به جهاتی مردود است. لذا در این قسمت، ضمن بیان خلاصه‌ی جریان
