قابلیت تسلیم را داشته‌باشد مخالفی وجود ندارد و تمام فقهاء در این‌باره اتفاق‌نظر دارند. صاحب مصباح الفقاهه می‌فرماید: «الثَّالِثُ انَّ هَذَا الشَّرْطُ لَیسَ مَقْدُورٍ التَسلیم الْمَشْرُوطُ علیهِ فَانه کما یعتبران یَکون المَبیع وَ الثُّمُنِ مَقْدُورٍ التسلیم وَ کذلک انَّ یکون الشَّرْطِ ایضاً کذلک»؛ همان‌طور که مبیع و ثمن باید قدرت تسلیم را داشته‌باشند، شرط نیز باید همین گونه باشد.188
قانون نیز توانایی بر تسلیم را از شرایط عمومی درستی قراردادها می‌داند و بند 1 ماده‌ی 232 ق.م. در واقع اجرای آن قاعده در شرط است. توانایی اجرای شرط به ویژه در «شرط فعل» مطرح می‌شود که معمولاً بر عهده‌ی یکی از متعاقدین قرار می‌گیرد؛ مثل آن که بر مشروطٌ‌علیه شرط شود که زراعت را به دانه تبدیل کند. از آن جا که این شرط در توان متعهد نمی‌باشد و تنها در توان و قدرت الهی است، باطل است. ناتوانی در اجرای شرط هنگامی سبب بطلان است که این دو وصف را دارا باشد :
1. دائمی‌باشد نه موقتی و زودگذر: اگر متعهد نتواند شرط را در موعد انجام‌دهد، غیرمقدور و باطل نمی‌شود مگر در مورد تعهداتی که باید در زمان خاصی ایفا شوند و اگر در آن زمان انجام نشوند فایده‌ای بر آنها مترتب نمی‌شود.
2. به هنگام تسلیم باشد: ماده‌ی 370 ق.م. در این باره اعلام می‌کند: «اگر طرفین معامله برای تسلیم موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد».189
آنچه می‌توان به وصف مقدور بودن متصف شود، شرط فعل است و نه شرط صفت یا شرط نتیجه، زیرا انجام فعل یا ترک فعل است که می‌تواند در حد توانایی شخص فاعل یا خارج از توانایی او باشد. اما صفت شیئی یا نتیجه‌ی عمل حقوقی، فعل مشخص نیست تا بتوان آن را نسبت به شخص مقدور یا نامقدور دانست. برخی از فقهاء190 شرط مقدور بودن شرط را به صفت نیز مرتبط دانسته و عدم قدرت عاقد در تسلیم عین موصوف به صفت مورد شرط را از مصادیق شرط غیرمقدور معرفی کرده‌اند. اما در شرط صفت که در برابر شرط فعل یکی از اقسام شرط ضمن عقد معرفی شده‌است نمی‌توان شرط مقدور بودن را یکی از شرایط معرفی کرد زیرا قدرت یا توانایی انجام، مربوط به عمل است و نمی‌توان راجع به صفتی از اوصاف مورد معامله باشد.
به نظر دکتر شهیدی191 شرط نتیجه نیز نمی‌تواند مشروط به شرط مقدور بودن گردد. اما برخی از فقهاء192 شرط نتیجه‌ای را که شرعاً متوقف بر سبب خاصی افزون بر اراده‌ی طرفین باشد؛ مانند شرط تحقق زوجیت یا مطلقه شدن زوجه را از جمله شروط غیرمقدور معرفی کرده‌اند، ولیکن این نظریه را نیز با توجه به آنچه در پیش بیان شد، نمی‌توان پذیرفت، زیرا وصف غیرمقدور بودن، مربوط به موضوع شرط است که در نتیجه منظور از مقدور بودن، توان مشروطٌ‌علیه در محقق ساختن موضوع شرط می‌باشد، در حالی که چنین عملی موضوع شرط فعل است نه نتیجه و منظور از شرط نتیجه، تحقق موضوع شرط به صرف اشتراط آن به اراده‌ی طرفین است، در حالی که مقصود از مقدور بودن شرط، وجود توان در مشروطٌ‌علیه برای انجام موضوع شرط است؛ به عبارت دیگر تحقق موضوع شرط نتیجه ذاتاً در قلمرو اختیار مشروطٌ‌علیه نیست تا در موردی که قدرت بر انجام موضوع شرط برای مشروطٌ‌علیه فراهم نباشد، آن شرط غیرمقدور توصیف گردد. منظور از شرط مقدور بودن موضوع شرط، مقدور بودن به عاملی غیر از اشتراط است که موجب پیدایش تعهد شود و انجام تعهد مزبور مقدور باشد (همان‌گونه که در شرط فعل ثابت است) نه قابل تحقق بودن آن به صرف اشتراط.
در حقیقت شرط نتیجه‌ای را که موضوع آن به صرف اشتراط حاصل نمی‌شود باید شرط مربوط به موضوع غیرممکن قانونی دانست نه شرط غیرمقدور، هرچند شرط نتیجه غیرممکن نیز شرطی غیرمقدور است، اما منظور از شرط غیرمقدور در اینجا شرطی است که انجام موضوع آن بوسیله‌ی مشروطٌ‌علیه ذاتاً مقصود و قابل تحقق، لیکن به علتی انجام آن برای مشروطٌ‌علیه غیرممکن باشد، نه شرطی که در قصد طرفین تحقق آن به طور مستقیم وابسته به اراده‌ی مشروطٌ‌علیه نباشد.
سؤالی که اینجا مطرح می‌باشد این است که آیا مشروطٌ‌له در صورت بطلان شرط، حق فسخ را دارد یا خیر؟
در صورت بطلان شرط غیرمقدور حق فسخ برای مشروطٌ‌علیه به وجود می‌آید. در توجیه بیان فوق دکتر محقق داماد اینگونه استدلال نموده‌اند که قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است. درحقیقت انجام شرط به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی آن‌هاست. لذا با بطلان شرط، قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته است که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، حکم به حق خیار فسخ برای مشروطٌ‌له می‌شود، البته به شرط آنکه مشروطٌ‌له جهل به فساد شرط داشته‌باشد چون در صورت علم، گویی که شخصاً به ضرر خود اقدام کرده‌است.193
دکتر شهیدی می‌فرمایند: «در صورتی که شرط غیرمقدور باشد، مشروطٌ‌له خواهد توانست عقد اصلی را فسخ کند، زیرا عقد مطلق نبوده و مشروطٌ‌له آن را با در نظر گرفتن شرط انشاء کرده‌است، بنابراین، هرچند معلوم شده که انجام شرط غیرمقدور است، اما چون رضای مشروطٌ‌له نسبت به انشاء عقد بدون وجود شرط، کامل نیست، حق فسخ معامله اصلی برای او ثابت می‌شود».194 حال اگر شرط در حین عقد مقدور بود، لکن بعداً در اثر امر خارجی که البته مستند به فعل مشروطٌ‌له نمی‌باشد غیرمقدور گردد، در این صورت حق فسخ برای مشروطٌ‌له باقی است.195 ماده‌ی 240 ق.م. ناظر به همین مطلب می‌باشد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم گردد که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط بر نفع او شده‌است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروطٌ‌له باشد». منظور از شرط ممتنع، شرط غیرمقدور است، اعم از اینکه هنگام عقد غیرمقدور باشد یا بعداً انجام آن غیرمقدور شده‌باشد؛ اما در صورتی که مشروطٌ‌له خود باعث غیرمقدور شدن شرط شود، نمی‌تواند معامله‌ی اصلی را فسخ کند، زیرا او خود به ضرر خویش اقدام کرده‌است و نمی‌توان دیگری را به تحمل آثار آن مجبور نمود.196
2): شرط غیرمقدور در عقد نکاح
هرگاه شرط غیرمقدور در ضمن عقد نکاح درج شود، در این حالت شرط باطل ولی عقد اصلی صحیح می‌باشد. برای مثال اگر ضمن عقد نکاح شرط شود که مرد یک زبان خارجی را به طور کامل در یک روز به زن بیاموزد و یا اگر در عقد شرط شود که زوج بی‌سواد کتابی را تألیف نماید و یا مشروطٌ‌علیه به فضا مسافرت کند، در حقیقت اینگونه اشتراط ها نوعی تکلیف به محال است (هرچند نسبت به شخص مشروطٌ‌علیه). بدیهی است که در صورت درج اینگونه شروط، شرط باطل خواهد‌بود ولی عقد اصلی صحیح می‌باشد. البته شرط غیرمقدور در صورتی می‌تواند باطل و بلا‌اثر تلقی شود که در هنگام عقد غیرممکن بوده و گمان امکان بعدی نیز وجود نداشته‌باشد. در این امر فرقی نمی‌کند که طرفین در هنگام اشتراط جاهل به عدم امکان تحقق بوده‌اند یا عالم، ولی اگر بعداً تحقق شرط غیرممکن شود، نمی‌توان آن را باطل دانست. در چنین صورتی باید آن را به مثل شرط فعل غیرمقدور دانست و ضمانت های اجرایی مربوطه در این خصوص را اجرا نمود.
در مورد اثر شرط غیرمقدور بیان کردیم که با وجود حکم به صحت عقد، حق خیار فسخ برای مشروطٌ‌له جاهل به فساد شرط ایجاد می‌شود، اما در مورد عقد نکاح به دلیل آثار اجتماعی چشمگیر آن، نمی‌توان حق فسخ را برای مشروطٌ‌له قرار داد. تفاوتی که عقد نکاح با سایر عقود دارد این است که در عقد نکاح به لحاظ حساسیت و اهمیت نقش خانواده در تحکیم بنای اجتماعی و سرنوشت فرزندان و حفظ آرامش و امنیت روانی و پرورش احساسات و عواطف انسانی و ارتقاء صفات معنوی، هم در دیدگاه مردم و هم در نظر قانونگذار، باید از یک ثبات بیشتری نسبت به سایر قرار دادها برخوردار باشد؛ به خاطر این که پیمان زناشویی بر اساس نفع صرفاً مادی و محدود به امور مالی نیست که عدم ثبات آن صرفاً ضرر مادی در پی داشته‌باشد، بلکه در تمام زوایای زندگی فردی و حتی اجتماعی و امور معنوی و روابط متقابل در زندگی اجتماعی و سلامت روانی و.. زوجین دارای اثر انکار‌ناپذیر است.
ب): شرط بی‌فایده
در این قسمت به بررسی شرط بی‌فایده در قواعد عمومی قراردادها خواهیم پرداخت و به این سؤال پاسخ خواهیم‌داد که با درج اینگونه شروط در ضمن عقد نکاح، آیا این عقد قابل فسخ بوده و آثاری همچون قواعد عمومی‌خواهد داشت یا خیر؟
1): شرط بی‌فایده در قواعد عمومی قراردادها
منظور از «بی‌فایده بودن» این است که در شرط هیچ‌گونه غرض عقلایی (برای نوع مردم یا در خصوص مشروطٌ‌له) مدنظر نباشد که چنین شرطی که دارای نفع و فایده نباشد عقد آن را بدون فایده و قانون نیز انجامش را بلا‌اثر دانسته و از همین جهت آن را باطل می‌داند.197 البته شرط حتماً لازم نیست فایده مالی داشته‌باشد، بلکه هر نوع فایده معقول ولو در نظر شخص کفایت می‌کند. دکتر شهیدی198 در این باره می‌فرماید:
«در مورد این مسأله باید گفت که ضابطه فایده داشتن شرط قابل تأیید بودن آن نزد عقلا و اکثریت جامعه است، منفعتی عقلایی محسوب می‌شود که در عین حال که نیازی از نیازهای جسمی یا روحی انسان را برطرف می‌کند، یا همراه با زیان نباشد و یا در صورت همراه بودن با زیان، منفعت آن بیشتر از زیان آن باشد،199 بنابراین شرطی که هیچ نیازی را برآورده نکند یا در صورت رفع نیاز زیان آن بیش از منفعت یا مساوی با منفعت آن باشد، شرط بی‌فایده محسوب می‌شود. همچنان که شرط موهوم یا کاذب را که نزد عقلا دارای منفعت شناخته نمی‌شود، باید شرط بی‌فایده دانست.»
با کشف بطلان شرط، مشروطٌ‌له می‌تواند برای جبران خسارت معامله را فسخ کند؛200 به عنوان مثال، مانند اینکه شرط شود که طرف مقابل هر روز آب از دریا بکشد و دوباره به دریا بریزد که چنین شرطی به اجماع فقهاء و اتفاق استادان حقوق باطل است، ولی باعث انحلال عقد اصلی نمی‌شود. اما برخی دیگر از اساتید حقوق به استناد ماده‌ی 240 ق.م. خیار فسخ مشروطٌ‌له را در صورت بطلان شرط به دلیل بی‌فایده بودن شرط استنباط کرده‌اند.201
نهایتاً آن که معیار تمیز فایده و نفع شرط، بنای عقلاء و خردمندان است، ولی این معیار به تنهایی کافی نیست و آن را باید با توجه به خواست ها و نیازهای ویژه‌ی طرفین عقد، به ویژه خواست مشروطٌ‌له در نظر گرفت.202 بدان معنا که ملاک بی‌فایده بودن شرط آن است که نه نفع عقلایی داشته‌باشد و نه برای خود مشروطٌ‌له نفع شخصی داشته‌باشد.203
جناب محقق داماد در صورت علم به فساد چنین شرطی و یا حتی جهل به آن، اعتقادی به حق خیار فسخ برای مشروطٌ‌له ندارند و اینگونه استدلال می‌کنند: «حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری بوجود نمی آورد تا برای جبران آن، حق فسخ ایجاد شود. اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع حق فسخ در نظر گرفته شود، باز کسر چیز زائد و بی‌فایده از مجموعه، تغییری در ارزش مجموعه نمی‌دهد؛ همانند صفری که از طرف چپ اعداد کم شود».204
به نظر دکتر شهیدی205 در صورت درج شرط بی‌فایده در عقد، مشروطٌ‌له جاهل به بی‌فایده بودن شرط می‌تواند عقد اصلی را فسخ کند. به نظر ایشان ضابطه‌ی شناختن حق فسخ برای مشروطٌ‌له، صرفاً وجود زیان یا عدم آن نیست بلکه رضایت مشروطٌ‌له به انشاء عقد با توجه به وجود شرط، این نتیجه را به دنبال دارد که اگر شرط باطل باشد، مشروطٌ‌له بتواند عقد را فسخ کند؛ به بیان دیگر، رضایت مشروطٌ‌له به لحاظ شرط و نفعی که اشتباهاً در آن تصور می‌کرده، ابراز گردیده‌است و با کشف بی‌فایده بودن شرط، رضایت مشروطٌ‌له به عقد اصلی کامل نیست. با‌توجه به این ضابطه تفاوتی بین اثر هیچ یک از شروط باطل در خصوص ایجاد حق فسخ برای مشروطٌ‌له نمی‌توان شناخت. آنچه ملاک شناسایی حق فسخ برای مشروطٌ‌له است، عدم تحقق شرط می‌باشد نه نتیجه‌ی حاصل از عدم تحقق آن. به بیان دیگر، امکان درج شرط در عقد، فی‌نفسه خصوصیتی را در بر دارد که اگر معلوم شود آن امکان منتفی بوده، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به وجود می‌آید، اعم از آنکه عدم امکان درج به سبب ممتنع بودن شرط باشد یا بی‌فایده یا نامشروع بودن آن.
برخی از
