دانلود مقاله با موضوع شخص ثالث، ضمن عقد، اجرای تخلف، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

گفت تعهد نسبت به متعهدٌله از حقوق و اموال اوست و هیچ حق و مالی بدون اراده شخص، جز به ارث، داخل در اموال و حقوق مالی او نمی‌شود. لذا هنگامی که ایجاد تعهد به نفع شخص ثالث موکول به قبول ثالث باشد و تا زمانی که شرط مقبول ثالث واقع نشود، فاقد اثر حقوقی خواهد‌بود، به طریق اولی در شرط به ضرر ثالث و یا ایجاد تعهد به ضرر او و نهادن عملی بر ذمه او، قبول او شرط صحت است؛ زیرا چنین شرطی در حکم فضولی است316 و با تنفیذ ثالث معتبر خواهد‌شد. البته شرط فعل بر شخص خارجی خود ممکن است به دو صورت محقق شود:
اول: آن‌که در ضمن معامله‌ای که دو طرف انجام می‌دهند تعهدی را بر شخص بیگانه شرط کنند؛ مانند آن که شخصی زمینی را می‌خرد و در آن شرط می‌کند که حصار‌کشی این زمین بر عهده‌ی شخص خارجی باشد. این شرط از جمله شروطی است که به آن شخص بیگانه است و همان‌گونه که حقوقدانان فرمودند، نفوذ حقوقی ندارد و تعهدی را برای شخص بیگانه ایجاد نمی‌کند317 مگر آن که مشروطٌ‌علیه (ثالث) آن را قبول کند.
دوم: آن‌که شرط بر طرف قرارداد شود و موضوع آن انجام فعلی از طرف شخص ثالث باشد، در این فرض نیز شخص ثالث تعهدی بر انجام موضوع شرط ندارد مگر آنکه آن را قبول کند؛ به عبارت دیگر، کسی که اجرای شرط را به عهده می‌گیرد، در واقع ضامن انجام فعل مشروط از سوی شخص ثالث است. در فرض حاضر، این سؤال مطرح می‌شود که آیا اجرای چنین شرطی در توان شخص متعهد (مشروطٌ‌علیه) می‌باشد یا اینکه باید آن را جزء شروط غیرمقدور آورد و حکم به بطلان آن داد؟
نظر فقهاء در این رابطه متفاوت است. عده‌ای از فقهاء318 حکم به بطلان داده‌اند؛ چرا که تحقق و پیدایش آن چه که مورد نظر است، تنها به اراده‌ی مشروطٌ‌علیه بستگی ندارد و شخص ثالث نیز باید آن را قبول کند.
عده‌ای دیگر از فقهاء319 در صورتی حکم به بطلان شرط داده‌اند که شخص ثالث هیچ رابطه ای با مشروطٌ‌علیه نداشته‌باشد. در صورتی که شخص به توان و نفوذ خود بر شخص ثالث اطمینان دارد، به ویژه در جایی که شخص خارجی فرزندان اوست، شرط نافذ است. مرحوم شیخ انصاری نیز در مکاسب ضمن تعریف شرط فعل بیان دارند: «در صورتی شرط انجام کار توسط شخص ثالث صحیح است که شخص ثالث فرمانبر کسی که شرط نموده باشد؛ مانند کنیز یا عبد… در غیر این صورت شرط غیرمقدور خواهد‌شد».320
شیخ انصاری (ره) پس از بیان اشتراط قدرت در صحت شرط گفته‌اند: «وَ الْغَرَضُ الِاحْتِرَازِ عَنْ اشْتِرَاطِ فَعَلَ غیر الْعَاقِلِ ممالا یکون تَحْتَ قُدْرَتِهِ …»؛ یعنی غرض از اشتراط شرط قدرت، احتراز از شرط نمودن فعل شخصی غیر از مشروطٌ‌علیه است که تحت قدرت او (متعهد) نیست. در جای دیگر اضافه می‌کنند: «اشتراط تحقق فعل غیر که خارج از اختیار طرفین بوده و احتمال وقوع آن در آینده می‌رود و مرتبت کردن عقد بدان (به این شرط) به نحوی که تراضی منوط به آن و واقع بر آن باشد، امر صحیح و مطلوبی در نزد عقلاست…و غرض احتراز از امثال مورد است»321. بنابراین از دیدگاه این دسته از فقهاء اشتراط فعلی بر احد متعاملین که بایستی توسط شخص بیگانه انجام گیرد، به لحاظ عدم اقتدار مشروطٌ‌علیه در انجام آن باطل است. در مقابل، عده‌ای دیگر از فقهاء در صورتی که سبب فعل مشروط تحت اقتدار مشروطٌ‌علیه باشد، قائل به صحت شرط هستند و در غیر این صورت، به بطلان آن نظر دارند.322
همچنین نوع تعهد صورت گرفته در شرط فعل ممکن است یا «تعهد به نتیجه» باشد یا «تعهد به وسیله»؛ بدین نحو که مشروطٌ‌علیه ملتزم به انجام فعل مشروط شده و حصول به نتیجه مطلوب را به عهده گرفته است؛ مانند آن‌که ضمن عقد اجاره منزلی، بر مستأجر شرط شود که اتومبیل متعلق به موجر را تعمیر کند.323 در این حالت قدرت مشروطٌ‌علیه به ایجاد نتیجه شرط است و در صورت عدم احراز توانایی نامبرده در ایجاد نتیجه‌ی مورد نظر، شرط باطل است. گاهی مشروطٌ‌علیه در انجام شرط متعهد می‌شود که تمام اقدامات لازم در راه رسیدن به نتیجه‌ی موردنظر را به کار برد تا به آن دست یابد. در ارزیابی توان مشروطٌ‌علیه بر انجام شرط، قدرت مشروطٌ‌علیه در ایجاد نتیجه را در نظر نمی‌گیرند و اگر تمهید مقدمات لازم برای حصول نتیجه، عرفاً در توان مشروطٌ‌علیه باشد، برای صحت شرط کافی است. بنابراین اگر تعهد به وسیله در توان مشروطٌ‌علیه باشد، شرط را باید صحیح دانست.
البته ذکر این نکته ضروری است که تمام موارد فوق، مربوط به مقوله‌ی شرط فعل صحیح بوده است، اما ممکن است این شروط (شرط فعل) باطل یا مبطل ‌باشند که بطلان این شروط در اکثر مواقع از قواعد عمومی قراردادها موضوع ماده‌ی 232 ق.م. تحت عنوان شروط باطل و ماده‌ی 233 همین قانون در خصوص شروط مبطل تبیعت می‌نماید که در مباحث قبل به آثار و ضمانت اجرای آن‌ها پرداختیم. لذا می‌توان بیان داشت که شرط فعل باطل در حقیقت اثری ندارد و همانند شرط نانوشته بوده و کان لم یکن است اما چنین شرطی مثل بیماری مسری نیست که به کل عقد سرایت کند و آن را آلوده کند، بنابراین چنانچه با تیغ جراحی از پیکره‌ی عقد جدا شود، به بقیه عقد آسیبی وارد نمی‌آورد. این امر در مورد شروط مبطل صادق نیست، زیرا شروط مبطل، عقد را مورد هجمه قرار‌داده و کلیت آن را مورد سؤال قرار‌می‌دهد. همچنین شرط باطل برای مشروطٌ‌له جاهل به فساد شرط حق ‌فسخ ایجاد می‌کند.
قسمت اول ماده‌ی 244 ق.م. به صراحت امکان اسقاط شرط فعل را بیان نموده است و استادان حقوق مدنی نیز این شرط را پذیرفته اند.324 لذا مشروطٌ‌له این حق را دارد که از انجام شرط صرف‌نظر نموده و حق خود را ساقط نماید و پس از اسقاط شرط، در واقع مثل این است که معامله بسیط بوده و هیچ شرطی در ضمن آن نشده‌است.325 در مواردی نیز که شرط فعل به نفع شخص ثالث در قرارداد قید شده‌باشد، در این که آیا مشروطٌ‌له حق اسقاط شرط را داراست یا خیر، برخی از محققان فقهی326 معتقدند که نفع شخص ثالث تابع حق مشروطٌ‌له در قرارداد است و هرگاه حق مشروطٌ‌له ساقط شود، نفع بیگانه نیز از بین می‌رود و گروه دیگر327 معتقدند که حق ثالث، حق قابل احترام و مستقل است و بر این اساس مشروطٌ‌له نمی‌تواند حقی را که به نفع ثالث ایجاد شده، اسقاط نماید.
دکتر کاتوزیان نسبت به این امر نظر واحدی را بیان نکرده‌اند، زیرا از طرفی معتقدند که: «در حقوق کنونی، باید نظر اخیر را تأیید کرد»328 ولی در قسمت دیگری هرچند استدلال نسبت به عدم امکان اسقاط را قوی‌تر می‌داند، ولی معتقدند: «راه‌حل اخیر (امکان اسقاط شرط) از لحاظ عملی مفید و با پاره‌ای قوانین سازگارتر است».329 و بالاخره این که در پایان معتقدند: «دست کم باید آن (امکان اسقاط شرط به نفع ثالث) را گاه به طور استثنایی پذیرفت».330
اما بحثی که باید به تفضیل مورد بررسی قرار گیرد؛ موضوع ضمانت اجرای تخلف مشروطٌ‌علیه از شرط فعل است که در این صورت مشروطٌ‌له از چه حقی برخوردار خواهد‌بود؟ مرحوم شیخ انصاری در مکاسب می‌فرمایند: «به عقیده مشهور، عمل به شرط فعل واجب تکلیفی بوده و در کنار دیگر واجبات شرع مقدس قرار داد؛ لذا در موردی که مشتری شرط دوزندگی را بپذیرد باید آن را انجام دهد و در صورت سرپیچی مرتکب ترک واجب شرعی خواهد‌شد». ایشان در مورد ادله وجوب وفای به شرط فعل به روایت «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و روایت حضرت علی (ع) با این مضمون: «مَنْ شَرَطَ لامراته شَرْطاً فلیف لَهَا بِهِ فَانٍ المسلمین عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالاً أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً» و دیگر روایات دال بر این مضمون استناد می‌کنند. ایشان در ادامه می‌فرمایند: «اگر مشروطٌ‌علیه از انجام شرط امتناع کند، این حق برای مشروطٌ‌له باقی خواهد‌بود که او را اجبار به وفای به شرط نماید»؛ در پایان نیز نتیجه می‌گیرند که با وصف امکان اجبار، دلیلی برای حق فسخ مشروطٌ‌له وجود ندارد؛ یعنی حق فسخ تنها در صورت عدم امکان اجبار باقی است.331
نظر مشهور فقهاء نیز بر آن است که اختیار فسخ معامله برای جبران ضرر مشروطٌ‌له است که از تخلف مشروطٌ‌علیه وارد شده‌است و در حالی که اجبار مشروطٌ‌علیه به اجرای شرط ممکن باشد، ضرری قابل تصور نیست تا برای رفع آن اختیار فسخ به مشروطٌ‌له داده شود، در نتیجه فسخ معامله هنگامی ممکن است که نتوان مشروطٌ‌علیه را به اجرای شرط اجبار نمود.332 نظرات دیگری نیز در این مورد وجود دارد. عده‌ای از فقهاء وفای به شرط را واجب دانسته ولی در صورت تخلف به مشروطٌ‌له حق داده‌اند که یا اجبار او را وفای به شرط بخواهد یا عقد را فسخ کند یعنی مشروطٌ‌له دو راه در پیش دارد.333شهید (ره) نیز در شرح لمعه بر این عقیده می‌باشند که وفای به شرط لازم است و خودداری از انجام آن، عقد را در معرض زوال قرار می‌دهد و به مشروطٌ‌له حق فسخ آن را می‌دهد ولی حق اجبار متعهد را ندارد.334 شهید ثانی (ره) در تأیید این نظر سخنی نمی‌گوید بلکه به بیان قول وجوب اجبار مشروطٌ‌علیه می‌پردازد.335 مرحوم صاحب جواهر نیز بر این عقیده می‌باشند و می‌فرمایند: «همان‌طوری که خودداری از وفاء به تعهدهای اصلی مانند پرداخت ثمن، به طرف قرارداد حق فسخ نمی‌دهد و تنها راه، اجبار ممتنع است، در شرط نیز از همین قاعده تبعیت می‌شود، لذا تنها حقی که برای مشروطٌ‌له به وجود می‌آید اجبار مشروطٌ‌علیه بر انجام شرط می‌باشد».336 از میان راه حل های ارائه شده، راه حل اول که مشهور فقهاء می‌باشد، هماهنگی بیشتری با ادله وجوب وفاء به شرط و از سوی دیگر با ثبات و لزوم قراردادها دارد.
حال به بررسی موضع قانون مدنی در بحث تخلف مشروطٌ‌علیه از انجام شرط فعل می‌پردازیم. در این خصوص باید بین اینکه شرط صورت گرفته، شرط فعل مثبت است یا شرط منفی تفکیک قائل شد. البته قانون مدنی در این خصوص تفکیکی بین این نوع شرط فعل ننموده و فقط به صراحت ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مثبت را بیان کرده‌است که از مجموع مواد 237 الی 239 ق.م. چنین برداشت می‌شود:
«در قراردادهای مالی، هرگاه مشروطٌ‌علیه از وفای به شرط فعل خودداری کند، مشروطٌ‌له می‌تواند از طریق دادگاه، مشروطٌ‌علیه را اجبار به وفای شرط کند و اگر اجبار او غیرمقدور بود ولی انجام شرط به وسیله‌ی شخص دیگری ممکن باشد، دادگاه می‌تواند به خرج خود مشروطٌ‌علیه، موجبات انجام فعل را به وسیله‌ی شخص دیگری فراهم کند و در نهایت اگر فعل از نوع افعالی باشد که قائم به شخص باشد و نتوان به وسیله‌ی دیگری انجام داد، مشروطٌ‌له حق فسخ معامله را خواهد داشت.»
بنابراین ملاحظه می‌گردد که برخلاف شرط صفت و شرط نتیجه که ابتدائاً برای مشروطٌ‌له حق فسخ پدید می‌آید و نمی‌توان مشروطٌ‌علیه را ملزم به وفای به شرط کرد، در شرط فعل ابتدائاً حق فسخ برای مشروطٌ‌له ایجاد نمی‌شود، بلکه ابتدا الزام به تعهد و وفای به شرط راهی است که پیش روی مشروطٌ‌علیه می‌باشد و در مراحل بعدی است که مشروطٌ‌له حق فسخ پیدا می‌کند. لذا می بینیم که حق فسخ را باید در طول اجبار مشروطٌ‌علیه بدانیم نه در عرض آن. پذیرفتن نظریه‌ی الزام مشروطٌ‌علیه به وفای به شرط، ریشه در تألیفات فقهی و نظریات فقهای عظام دارد.337
همان‌طور که بیان شد، شرط فعل منفی به شرطی گفته می‌شود که به موجب آن مشروطٌ‌علیه متعهد می‌شود که عمل مادی یا حقوقی معینی را انجام ندهد. سؤالی که مطرح می‌شود این است: در صورتی که مشروطٌ‌علیه برخلاف تعهدش عمل کرده باشد، چه ضمانت اجرایی برای آن متصور است؟ آیا ضمانت اجرای شرط فعل منفی همانند ضمانت اجرای شرط فعل مثبت می‌باشد؟ به عنوان مثال اگر مشروطٌ‌علیه ضمن عقد بیع متعهد شود که مبیع را تا ده‌سال به شخص دیگری نفروشد یا ساختمان خود را بیش از دو طبقه نسازد اما از شرط تخلف کند؛ در این حال مشروطٌ‌له چه طریقی را برای احقاق حق خود می‌تواند طی کند؟
به نظر ما باید بین موردی که مشروطٌ به یک عمل مادی صرف است و هنگامی که مشروطٌ‌علیه عمل حقوقی را به موجب شرط فعل منفی بر عهده می‌گیرد باید تفکیک قائل شد. در فرضی که مشروطٌ‌علیه به موجب شرط فعل منفی عمل مادی را برعهده می‌گیرد و آن گاه در انجام آن تخلف می‌کند؛ مثل زمانی که به موجب شرط فعل منفی در معامله‌ی

پایان نامه
Previous Entries دانلود مقاله با موضوع شرط نتیجه، ضمن عقد، عقد نکاح، قواعد عمومی Next Entries دانلود مقاله با موضوع عقد نکاح، قواعد عمومی، ضمن عقد، قانون مدنی