توکیل، نوعی جعل ولایت برای غیر است، از این رو، به هنگام تردید در اصل توکیل، باید به عدم توکیل قائل شد و در فرض تردید در حدود وکالت، باید به قدر متیقن اکتفا کرد. طلاق در شرایط پرونده مغایر ضرورت تفسیر مضیق موارد وکالت هم هست. با این توضیح که توکیل نوعی جعل ولایت برای غیر است، از این رو حین شک در اصل توکیل باید قائل به عدم‌توکیل شد و حین شک در حدود وکالت باید به قدر متیقن اکتفا نمود تا از این مجرا در نهایت وکالت که متضمن ولایت فرد بر غیر است، به نفع قاعده‌ی اولیه مکروه بودن ولایت انسان بر دیگری به نحو مضیق تفسیر شده‌باشد. لازمه‌ی تفسیر مضیق وکالت در اینجا همانا وکیل ندانستن زوجه برای طلاق در حالت ازدواج مجدد به موجب حکم دادگاه و به علت نشوز زوجه می‌باشد.
5): عدم اطلاق شرط
با تحلیل شرط موضوع بند «12» از طریق تحلیل اراده متعاقدین هم می‌توان عدم امکان طلاق را توجیه نمود. با این توضیح که تنها دلیل طرفداران طلاق مطلق بودن شرط و در نتیجه امکان سرایتش به شرایط پرونده است؛ به عبارت دیگر قائلین با بقای وکالت زوجه در طلاق، از یک امر عدمی، مطلق بودن شرط را صرفاً استنباط کرده‌اند؛ یعنی می‌گویند چون در لفظ شرط کلماتی دایر به مستثنا بودن حالت نشوز از شمول شرط دیده نمی‌شود، پس در شرایط نشوز هم امکان طلاق هست. اگر چنین است چرا با توجه به حساسیت و اهمیت قضیه، در لفظ شرط محل بحث هیچ یک از کلمات «مطلقاً» یا «علی الاطلاق» به کار نرفته تا بتوان مبنای ادعای مطلق بودن شرط را در لفظ عبارت جست. نهایت ارفاقی که به طرفداران طلاق می‌شود کرد این است که گفته شود مباحث و دلایل متقابل طرفین دارای قدرت مساوی است و بالتبع نوبت به اجرای قاعده تعارض دلیل‌ها و تساقط آنها می‌رسد و پس از این تساقط اصل احتیاط درعرض، اصل تسلط منحصر مرد بر طلاق و اصل تفسیر مضیق دامنه ولایت (وکالت) غیرصالح برای حل مسأله می‌شوند و می‌دانیم که هریک از این سه اصل حتی به نحو استقلال نیز حکم به عدم طلاق می‌کند.
6): فتاوای فقهاء
در مشروح مذاکرات هیأت عمومی دیوان عالی کشور، به فتوای تعدادی از فقهای عظام استناد شده که شرط وکالت زوجه بر طلاق در صورت ازدواج مجدد مرد را منصرف از فرض عدم تمکین زن دانسته‌اند.584
بر مبنای نظری که قضاوت غیرحاکم را فقط از باب تفویض ممکن می‌داند، در شرایط صدور فتوا از حاکم در قضیه‌ای، امکان شرعی برای قضاوتی مخالف فتوای حاکم نیست. اگر گفته‌شود فتواهای مراجع تقلید تنها برای مقلدینشان حجت است، جوابش این است که تقریباً تمامی فقهای زنده طلاق موضوع پرونده را ممکن ندانسته‌اند و به ندرت قاضی یا اصحاب پرونده‌ای را می‌توان یافت که مرجع تقلیدش خارج از فقهای مذکور باشد. چون سؤال از منصرف بودن یا نبودن لفظ بند «12» به حالت تجدید فراش در شرایط نشوز زوجه ظاهراً یک سؤال موضوعی (مصداقی) است و ممکن است گفته شود فتوای مجتهد در امور حکمی حجیت دارد نه در امور موضوعی. در پاسخ به قائلین این عقیده باید گفت:
اولاً مجتهد با تکیه بر امر حکمی «احتیاط در عرض» و امر حکمی «مسلط بودن مرد بر طلاق» در نتیجه به امر حکم سومی می‌رسد که به موجب آن در شرایط تردید میان بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق یا زوال آن بایستی قائل به بقای تسلط منحصر مرد بر طلاق (عدم امکان طلاق زن بدون رضایت مرد) شد. هنگامی که مجتهد با پرسش در خصوص امکان یا عدم امکان طلاق زن در این دعوا مواجه می‌شود، با تکیه بر امر حکمی سوم مذکور در بالا و نیز با تکیه بر پاسخ های آن به امور حکمی مربوط به مسائل و مباحث الفاظ در علم اصول، در نهایت شرط موضوع بند «دوازدهم» سند نکاحیه را تفسیر مضیق می کند؛ بدین معنی که آن را به حالت نشوز زوجه‌ی اول و تجدید فراش زوج در تعاقب این نشوز ناظر ندانسته و از این رو طلاق موضوع این پرونده را باطل می‌داند. لذا در چنین وضعی هیچ مقلدی نمی‌تواند فتوا به بطلان طلاق موضوع این پرونده را راجع به یک امر موضوعی محض بداند و خود را مجاز به تخلف از فتوا کند.
ثانیاً هر چند قاضی در امور موضوعی محض باید به تشخیص خود عمل کند و هر چند که اصل 167 قانون اساسی585 در حالت نیافتن حکم دعوا در قانون، قاضی را مکلف به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر نموده است، به قرینه‌ی این که قانون امور حکمی را بیان می‌کند و مجوز مراجعه به منبع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر را در امور موضوعی صرف فراهم نمی آورد، نمی‌توان منکر شد که پاسخ استفتائات دست کم ما را در فهم معنای شرط موضوع بند «12» سند نکاحیه یاری می سازد.
ج): دیگر مبانی استدلال بر محدودیت اعمال شرط وکالت زوجه در آراء مختلف صادره از دیگر محاکم
قبل از صدور رأی وحدت رویه‌ی 716 دیوان عالی کشور، برخی از قضات در احکام صادره به دلایلی استناد نمودند که متفاوت از مبانی استدلالی در رأی مذکور می‌باشد که ما در این قسمت به برخی از این مبانی استدلالی اشاره نموده و در ادامه این استدلال‌ها را ارزیابی خواهیم کرد.
1): عدم آگاهی به شرط به دلیل فضای حاکم
با توجه به اينكه بسياري از عقود نكاح منعقده بدون آگاهي و اشراف كامل نسبت به اين شرط به امضاء طرفين در آمده، اين شرط را خالي از اشكال نخواهد كرد. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید، عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی‌بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده‌باشند، به‌‌خصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته باشد حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم، زوجه مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد.586 در حقيقت مشخص نيست كه درحين عقد نكاح، اراده زوجه در مقام ايجاب و اراده زوج در مقام قبول، شرط مذكور مطلق بوده يا مشروط، لذا از جانب احتياط شرط مفروض را بايد شرط صرفاً مطلق ندانسته و قائل بر استثناء درآن شرط شد.
2): سقوط اعمال حق به موجب اذن دادگاه
همانطوري كه رضايت زوجه مطابق شرط ضمن عقد موجب سقوط حق طلاق مي‌شود،587 اجازه‌ی دادگاه نيز مي‌تواند موجب سقوط حق طلاق شود. زيرا اصولاً اجازه‌ی دادگاه به نوعي تصرف در اراده‌ی زوجه است و دادگاه به نيابت از زوجه تصميم مي گيرد؛ يعني همان رضايت را به نحو قضائي اعلام مي‌كند. اگر فرقي بين ازدواج بدون حكم دادگاه با ازدواج با حكم دادگاه قايل نشويم اصولا نقش دادگاه را در كنترل بنياد خانواده و تحكيم مباني آن كه در رسيدگي به تقاضاي ازدواج مجدد بعمل مي‌آيد ناديده گرفتيم.
3): تمکین زوجه به عنوان شرط تبانی
زماني مي توان به اطلاق عمل كرد كه مطلق قيدي (اعم از قيد حاليه يا مقاليه) نداشته‌باشد. اما گاهی در تعيين شرايط و شروط عقد نوعي توافقات مبنايي وجود دارد كه بين طرفين لحاظ شده ولی در عقد قيد نمي‌گردد كه از آن به عنوان شرط تباني ياد مي‌شود.588 مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) در فرض حاضر، مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که «آیت الله مکارم» در جواب استفتاء در محل مذکور گفته‌اند: هدف از شرط این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی، مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمی‌ماند.589 لذا شرط در حالتي است كه زوجه به تكاليف شرعي خود عمل نموده و با زوج رفتار مناسب و سازگاري دارد، ليكن زوج رفتار خلاف شرط را مرتكب مي‌شود و براي رهايي از آن اوضاع و احوال، زوجه مي‌تواند به وكالت از زوج خود را مطلقه نمايد؛ در حاليكه در ما‌نحن‌فيه زوجه رفتار نامتعارف و غيرقابل تحمل براي زوج ايجاد كرده، بنابراين در اين وضعيت زوجه نمي‌تواند از شرط مذكور استفاده كند.
4): اعمال حق از طریق «عسروحرج»
به نظر برخی از قضات دیوان عالی، در فرض مسأله‌ی حاضر، جای اعمال وکالت در طلاق نبوده و زوجه باید از طریق عسروحرج اقدام کند. عباس بلادی قاضی دیوان عالی کشور بیان داشت: «در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسروحرج است، چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسروحرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسروحرج کند».590 همچنین دادستان کل کشور در رأی اصراری صادره از هیئت عمومی دیوان عالی بیان داشتند: «…درخصوص اين پرونده فتاوي مجتهدان عظام وجود دارد، قدر متيقن نيز در مقام تخاطب اين بوده كه زوجه بايد تمكين كند. در اين پرونده احتياط ضروري است و فتاوي مراجع عظام نيز وجود دارد، بنابراين بايد به فتاوي مراجع مراجعه كنيم. در فرض حاضر بهتر بود که زوجه از طريق عسروحرج اقدام مي‌كرد… ».591
5): برداشت «عرف»
رأی شماره‌ی780 مورخ 12/10/1383، صادره از شعبه‌ی بیست و دوم دیوان عالی کشور که نسبت به رأی وحدت رویه‌ی شماره‌ی 716 از اتقان بیشتری برخوردار بوده و جهات استدلال بیشتری دارد، به استنباط عرف از شرط اشاره کرده و آورده‌است: «شرط مزبور تدبیری در جهت دفاع از حقوق زوجه می‌باشد، نه آن که زوج به زوجه وکالت دهد که هرگاه زوجه به وظایف زناشویی عمل نکرده و ناشزه باشد و با صدور حکم تمکین از اجرای رأی دادگاه خودداری نموده و با مراجعه‌ی زوج به دادگاه به منظور استیذان جهت ازدواج مجدد و نجات از استیصال، باز هم امتیازی به زوجه تعلق گرفته، وکیل در مطلقه نمودن خویش باشد. هر‌چند اگر در متن شرط به چنین امری تصریح می‌شد، یا اوضاع و احوال یا مذاکرات حین عقد دلالت بر آن می‌نمود، شرط مزبور جایز و لازم‌الوفاء بود، لیکن در حالت اطلاق شرط و عدم دلالت حالیه و مقالیه، باید قواعد اصولی و حقوقی در تفسیر عقود و قراردادها رعایت شود و آن انصراف شرط به حالت تمکین زوجه است. چنان‌که عرف نیز چنین شرطی را تضمین حقوق زوجه در قبال تخلف زوج از وظایف زناشویی می‌داند».592
د): پاسخ به استدلال‌های مبنای صدور رأی وحدت رویه
استدلال‌هایی که بر مبنای آن رأی وحدت رویه صادر شده، همگی دارای پاسخ است، در این قسمت ضمن پاسخ به استدلال های مندرج در قسمت قبل، ایرادهای دیگر مترتب بر رأی وحدت رویه‌ی مذکور بیان می‌شود.
1): اطلاق شرط
برخی قضات هیأت عمومی دیوان عالی کشور معتقد بودند که در لفظ شرط «دوازدهم» سند نکاحیه، هیچ یک
