حَرَجَ عَلَيْكَ وَ انَّ اللَّهِ تَعَالِي أُعْطِيَ أُمَّتِي ذَلِكَ حَيْثُ يَقُولُ ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده‌ی امت برداشته‌است.503
3. عقل: مباحث تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسروحرجي است. قاعده‌ی لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت‌گيري‌هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي‌كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي‌دارد. پس وظيفه‌ی هدايت قانونگذار ايجاب مي كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد».504
4. اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان (ع) است، نيز بر نفي احكامي قرار‌گرفته‌است كه موجب عسروحرج مكلف مي‌شوند.505 بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبولنيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده‌اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است.506
بند سوم: محدوده‌ی قاعده عسروحرج
آيا عسروحرج به معناي ضرر است؟ و آيا هر ضرري نفي حكم مي نمايد؟ بديهي است بسياري از تكاليف با مشقت و سختي همراهند. آنچه نفي شده‌است، سختي است كه از حد طبيعي فراتر رود. معيار تشخيص مرز بين سختي معمولي با سختي فراتر از حد معمول، عرف است. «مرحوم ملا احمد نراقي» در اين خصوص مي‌فرمايند:
«شارع عسروحرج بر بندگانش را نمي‌خواهد، مگر از جهت تكاليفي كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده‌است». به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر، نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست»507. از سوي ديگر در دلالت قاعده‌ی نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است.508
بند چهارم: پيشينه كاربرد قاعده نفي عسروحرج در امور خانوادگي در قانون ايران
يكي از مصاديق قاعده‌ی موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ اخُذَ بِالسَّاقِ» است. نكاح از عقود رضايي است و زن و مرد با بيان صريح اراده خويش و با توافق، آن را به وجود مي‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومي و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمي در جامعه دارد، مقرراتي را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشريفاتي به عقد نكاح داده‌است.
بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضايت و توافق طرفين است، در انحلال آن به زوج اختيارات بيشتري داده شده‌است و غير از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدني و شرع احصاء گرديده است و زن و مرد در اين موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و بايد گفت ايقاعي است يك طرفه از ناحيه زوج. طلاق ايقاع است؛ زيرا صرفاً به اراده مرد يا نماينده او واقع مي شود و رضايت زن بر آن بي‌تأثير است.
مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) و 1029 (غايب مفقود الاثر). عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي‌كرد كه مقنن راه‌حل مناسبي ارائه‌دهد.
الف): پیش از انقلاب اسلامی ایران
سیر تاریخی قاعده‌ی عسروحرج در قانون ایران قبل از انقلاب اسلامی، به شرح ذیل است:
1): قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 (ماده‌ی 4)
وفق ماده‌ی 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند. مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر در مدت معيني غائب شده يا ترك انفاق نموده يا بر عليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني زناشويي غيرقابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي خود را به طلاق به اين مطلقه سازد (در سال 1313 و به موجب ماده‌ی 1119 ق.م.، این ماده با اندک اصلاحی تکرار گشت). در این ماده صریحاً به بروز عسروحرج به عنوان علت طلاق اشاره‌ای نشده‌است ولی با توجه به تمثیلی بودن موارد، طرفین می‌توانستند با درج شروطی که مانع عسروحرج شود، ضمانت اجرای موثری را (وکالت در طلاق) پیش بینی نمایند.
2): قانون مدنی مصوب 20/1/۱۳۱۴ (ماده‌ی ۱۱۳۰)
ماده‌ی ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ سه علت دیگر برای طلاق به درخواست زن، به شرح زیر ذکر کرده بود:
«حکم ماده قبل در موارد ذیل نیز جاری است:
۱ـ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد
۲ـ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیرقابل تحمل سازد
۳ـ در صورتی که به واسطه امراض مسری صعب‌العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد».
مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي‌تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده‌است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غيرمحصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود.
بند «دوم» ماده‌ی۱۱۳۰ مصوب سال ۱۳۱۴ یکی دیگر از عناوینی را که به موجب آن حق طلاق را اعمال می‌نمود در بر می‌گیرد. این حق بر سوء معاشرت شوهر تأکید می‌کند و البته این سوء معاشرت باید طوری باشد که ادامه‌ی زوجیت را متعسر سازد. اما این بند ملاک روشن و مشخصی جهت تشخیص سوء معاشرت شوهر را نشان نمی‌دهد و حقوقدانان در این مورد خاص قائل به استفاده از نظر عرف هستند. بنابراین مهمترین نکته در اعمال بند دوم تعیین مصادیق سوء معاشرت است. به عبارت دیگر حسن خلق و حسن معاشرت در رفتار زوجین به مثابه وجه مثبت و قانونی روابط زوجین است و هرچه را که جامعه حسن معاشرت تلقی‌نماید فقدان آن در روابط زناشویی سوء معاشرت محسوب می‌شود.
اما حقوقدانان در تفسیر این بند آورده‌اند: «لوازم حسن معاشرت را به دقت نمی‌توان تعیین نمود زیرا عادات و رسوم اجتماعی در وجه تمدن و اخلاق مذهبی در میان هر قومی مفهوم خاصی از حسن معاشرت به وجود می‌آورد.»509 ولی به اجمال می‌توان گفت: تمام اموری که از نظر اجتماعی توهین محسوب می‌شوند؛ مانند «ناسزاگویی، ایراد ضرب، مشاجره» یا اموری که با عشق به کانون خانواده و اقتضای محبت بین دو همسر منافات‌دارد؛ مانند «ترک خانواده، بی اعتنایی به همسر و خواسته‌های او، اعتیاد‌های مضر» از مصداق‌های سوء معاشرت در خانواده است.
مهمترین مسأله در رسیدگی به درخواست زن بر حسب این بند (بعد از تعیین مصادیق بر فرض اینکه راجع به مصادیق آن وحدت نظر داشته‌باشد و اختلاف عقیده از این حیث وجود نداشته‌باشد) داوری نسبت به تحقیق این مصادیق است و در این خصوص دکتر ناصر کاتوزیان می‌فرماید: «برای تشخیص سلولی که ادامه‌ی زندگی را تحمل ناپذیر می‌کند باید مبنا را داوری عرفی قرارداد نه خواسته‌های زن یا شوهر»510. بنابراین اگر زن درباره‌ی رفتاری که در عرف زشتی زیاد ندارد چندان حساس باشد که زندگی مشترک را نتواند تحمل‌کند، دادگاه نباید درخواست او را درباره‌ی طلاق بپذیرد. منتها عرفی که معیار ارزیابی اینگونه اعمال قرار می‌گیرد باید متناسب با شغل و وضع خانواده و تحصیل امثال زن و شوهر باشد؛ به بیان دیگر، احساس انسانی متعارف در آن شرایط را باید در نظر‌گرفت.
3): قانون حمايت خانواده مصوب 1353 (ماده‌ی 8)
قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده‌ی 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده‌بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند. اين موارد عبارتند از: «توافق زوجين بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وي به تأديه نفقه، عدم تمكين زن از شوهر، سوء معاشرت هريك از زوجين به حدي كه غيرقابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب‌العلاج كه زندگي را براي طرف ديگر مخاطره‌آميز كند، جنون زوجين به گونه‌اي كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار يا حرفه‌اي كه منافي با مصالح خانوادگي يا حيثيات شوهر يا زن باشد، محكوميت قطعي هريك از زوجين به گونه‌اي كه منجر به بازداشت پنج سال يا بيشتر وي شود، اعتياد مضر كه موجب اختلال در زندگي زناشويي شود، ازدواج مجدد زوج يا عدم اجراي عدالت درباره همسران، ترك زندگي خانوادگي توسط هريك از زوجين، محكوميت قطعي هريك از زوجين در اثر ارتكاب به جرمي كه مغاير با حيثيت طرف ديگر باشد، عقيم بودن يكي از زوجين، مفقود‌الاثر بودن يكي از زوجين وفق مقررات ماده 1029 قانون مدني».
قانونگذار در جهت اعطای حق طلاق به زوجه، مواردی را که می‌تواند موجب عسروحرج زوجه باشد، احصاء کرده و بر مبنای قاعده‌ی نفی عسروحرج، موارد چهارده گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود.
ب): پس از انقلاب اسلامي ايران
پس از انقلاب اسلامي ايران، اصل چهارم قانون اساسي، كليه قوانين و مقررات را محدود به موازين شرعي نمود511 و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران مبني بر اينكه به قوانين مخالف شرع نبايد عمل شود، حذف قوانين خلاف صريح شرع ضروري به نظر مي‌رسيد. همچنين وفق تبصره‌ی 2 ماده‌ی 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب 1358،512 موارد طلاق به قانون مدني و احكام شرع محدود گرديد و اين ماده به طور ضمني ماده‌ی 8 قانون حمايت خانواده را نسخ نمود.
1): اصلاحیه‌ی آزمایشی مورخ 8/10/1361 (ماده‌ی 1130 ق.م.)
مشكلات عديده‌اي كه از دادن حق يك‌طرفه طلاق به زوج و عدم آشنايي عامه از حقوق خويش ايجاد شد (در وضع شروطي در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختيار طلاق دهد)، موجب گرديد که مقنن به فكر چاره افتد. اين چاره جويي با دو گام تحقق يافت:
اول ـ کمسیون قضایی مجلس شورای اسلامی به موجب اصلاحیه‌ی آزمایشی مورخ 8/10/1361 ماده‌ی 1130 قانون مدني را به شرح ذيل اصلاح نمود:
«در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد:
در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي‌تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود»
دوم ـ جعل شروطي در نكاحنامه‌هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داد.
به موجب این قانون، واژه مرکب عسروحرج برای نخستین‌بار و بدون ارائه‌ی تعریف حقوقی در قانون مدنی به کار رفته بود. اما این قانون بی نقص نبوده و اشكالاتی را مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:
1. جواز رجوع زوجه به محكمه مقيد به اثبات عسروحرج در محكمه: در صدر ماده آمده‌است: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد» و معلوم نيست منظور از صورت زير كدام است؟ بديهي است صورتي كه براي محكمه ثابت شود، منظور نيست زيرا هيچ‌گاه جـواز رجوع، معلق بر اثبات در محكمه نمي‌گردد. اين ايراد كه ناشي از نقص ادبي ماده است، جنبه شكلي دارد.
2. تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه‌ی مثبت و يك نتيجه‌ی منفي در بر داشت؛ از يك‌سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده‌ی 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه‌ی زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف‌نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده‌است يا خير، محروم نموده است.
توضيح اينكه مطابق نظر فقهاي اماميه، حاكم در برخورد با مواردي كه از نشوز513 زوج محسوب
