دانلود مقاله با موضوع ترک فعل، ضمن عقد، قانون مدنی، شرط ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

خیار و قبول اختیار فسخ عقد برای مشروطٌ‌له وجود ندارد.
نظریه دوم: طبق این نظریه همین که مشروطٌ‌علیه از انجام دادن شرط تخلف نمود، مشروطٌ‌له مختار است که یا عقد را فسخ کند و یا برای درخواست الزام ممتنع به انجام دادن مورد تعهد به حاکم رجوع کند؛ به عبارت دیگر در چنین فرضی مشروطٌ‌له مخیر میان فسخ و اجبار است. بر طبق نظریه‌ی اخیر، جواز فسخ در عرض امکان اجبار قرار گرفته و فسخ عقد در فرض امکان اجبار مشروطٌ‌علیه مجاز خواهد‌بود.467
«محدث بحرانی» از نحوه‌ی استدلال قائلین به عدم امکان اجبار مکلف بر انجام امر مورد اشتراط؛ معتقد است بناء احکام شرعیه بر چنین اعتبارات عقلیه‌ای مشکل است و بر قول اول یعنی لزوم وفای به شرط و اجبار مشروطٌ‌علیه به انجام آن تأکید می‌نماید و به دلیل حجیت و کفایت عموم امر وفاء به عقد «اوُفوُا بِالعُقُود» و عموم وفای شرط «اَلمُومِنوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» قول اول را مطابق مقتضی نصوص وارده و مقبول می‌داند.468
بعضی دیگر از فقهاء469 پس از بیان حالات لزوم وفاء به شرط در ضمن عقد و اقوال مختلف در این زمینه، قول اول مبنی بر وجوب وفاء به مشروط و اجبار مشروطٌ‌علیه بر انجام آن را «حق» دانسته و تا زمانی که بتوان اجبار او را از حاکم درخواست نمود، فسخ را جایز نمی‌داند. همچنین گفته شده‌است که با شرط، یک حق مالکی برای مشروطٌ‌له ثابت می‌شود که به موجب آن، ذمه مشروطٌ‌علیه به آن اشتغال می یابد، و به این ترتیب استحقاق مطالبه‌ی آن را داشته و در صورت امکان می‌تواند مشروطٌ‌علیه را به انجام آن اجبار نماید.470 بر این اساس صرف امتناع متعهد از اجرای موضوع تعهد، موجب فسخ عقد نیست.471 قانون مدنی نیز از نظریه‌ی مشهور فقهای امامیه تبعیت کرده در ماده‌ی 239 قانون مدنی مقررمی‌دارد: «هرگاه اجبار مشروطٌ‌علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد، فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد‌داشت».472
مبحث دوم: بررسی از منظر حکم وضعی
در شرط ترک فعل حقوقی، انجام ندادن یک عمل حقوقی بر مشروطٌ‌علیه شرط می‌شود. یکی از مباحث مهمی که در اینجا شرط می‌شود، مسأله اثر حقوقی تخلف از شرط ترک فعل حقوقی است؛ برای مثال شخصی که عامل فروش محصولات یک کارخانه است در هنگام عقد قرارداد شرط می‌کند که مالک کارخانه محصولات خود را تا مدت معینی به فرد دیگر نفروشد و او نماینده ی انحصاری عرضه‌ی تولیدات آن کارخانه باشد، اما صاحب کارخانه بر خلاف تعهدات خود عمل می‌کند. سؤال اصلی این نوشتار با توجه به مطالب بیان شده این است که ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی چیست؟ و مشروطٌ‌له در قبال تخلف مشروطٌ‌علیه از چه حقوقی برخوردار است؟ در این گفتار درصدد هستیم به این سؤال پاسخ داده شود و آن را از جهت مبانی فقهی و حقوقی به دقت مورد بررسی قرار‌دهیم.
از آنجایی که ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی نسبت به عمل حقوقی که ترک آن شرط شده‌است در مباحث فقهی به طور مستقل مطرح نشده‌است لذا باید موضوع را در ابواب مختلف فقهی جستجو کرد و مبانی فقهی آن را از میان آرای فقهاء استنتاج نمود. نظریات صحت و بطلان عمل حقوقی که ترک آن شرط شده‌است، دو نظریه‌ی عمده قابل طرح در این باب می‌باشند. مجموع استدلال ها و نظریات مطرح در این بخش را در آن مبحث مورد بررسی قرار می‌دهیم.
گفتار اول: نظریه‌ی صحت عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی و دلایل آن
طرفداران این نظریه جهت اثبات صحت عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی دلایلی را ارائه نموده‌اند که در ذیل به نقد و بررسی این دلایل می‌پردازیم.
بند اول: استصحاب
طرفداران این نظریه جهت اثبات ادعای خود بر اصل «استصحاب» استناد و چنین استدلال نموده‌اند که اصل اولیه آن این است که مشروطٌ‌علیه (در ملک خود) سلطه و اختیار انجام هر گونه معامله را داشته است (مقتضی) پس با قبول شرط ترک فعل حقوقی در ضمن عقد (احتمال مانع) در بقاء و زوال اختیار وی در اثر شرط تردید‌می‌شود، در نتیجه با فقدان دلیل یقینی بر زوال چنین سلطه‌ای، بقای سلطه و اختیار او را استصحاب کرده و حکم به صحت عمل حقوقی واقع شده می‌شود.473
لکن استناد به اصل استصحاب در این مورد مخدوش به‌نظر می‌رسد چه این که از جمله شرایطی که اصولیین برای اعتبار جریان استصحاب ذکر کرده‌اند «وحدت متیقّن و مشکوک» است. به این معنا که گذشته از آن که وجود یقین سابق و شک لاحق برای حکم به بقاء ضرورت دارد، ماهیت آن‌چه وجودش مسلم بوده باید عین ماهیت آن چیزی باشد که بقایش مورد تردید است (وحدت متیقّن ومشکوک) و هرگونه تغایر میان این دو می‌تواند حکم ناشی از جریان اصل را با تردید مواجه کند. استدلال مذکور در بالا نیز از همین جهت دارای اشکال است. چرا که سلطه و اختیار مالک در انجام هرگونه عمل حقوقی نسبت به مایملک خویش قبل از نهی آن به موجب شرط ضمن عقد، دقیقاً و عیناً همان سلطه و اختیاری نیست که پس از تعهد ناشی از شرط ترک فعل دارد و تردیدهایی که در آثار چنین شرطی وجود دارد نیز مبین حداقل وجود پاره ای از اختلاف و تغایر است و این امر جریان اصل استصحاب را به لحاظ فقدان وحدت متیقّن و مشکوک منع می‌کند.474 ولی در پاسخ می‌توان گفت که این مقدار اختلاف و تغایر برای جریان اصل استصحاب ضروری است.
بند دوم: لزوم جمع بین حقیّن (الْجَمْعُ مَهْمَا امکن اولی مِنْ الطرح)
مطابق قاعده‌ی فوق که نزد فقهاء و اصولین اعتبار آن مورد وفاق است،475 در صورتی که بتوان راه‌ حلی برای مسأله‌ای یافت که به برقراری موازنه میان دو سوی مسأله منتهی شده و از حذف یکی از دو معارض جلوگیری کند چنین راه‌ حل‌ هایی که متضمن حذف یکی از دو حق است راجع است.
در مسأله حاضر نیز در صورت پذیرفتن صحت معامله موضوع شرط ترک فعل حقوقی، در واقع نوعی از موازنه و تعادل ایجاد می‌شود. با این توضیح که از یک سو مشروطٌ‌له حق دارد که از هر گونه ضرر ناشی از اخلال به شرط محفوظ بوده و در صورت ورود هرگونه زیانی از این رهگذر، جبران آن را مطالبه کند و از سوی دیگر، علی‌الاصول، انجام فعل حقوقی از جانب مشروطٌ‌علیه در مقام معارضه با شرط در اکثر قریب به اتفاق موارد با حقوق اشخاص ثالث جدیدی که در روابط قراردادی مشروطٌ‌له و مشروطٌ‌علیه دخالتی نداشته اند، اصطکاک و برخورد خواهد داشت که در انتخاب هر گونه راه حلی می بایست مد نظر قرار گیرد.
ایرادی که به این استدلال وارد می‌باشد این است که چنانچه تنها راه جبران خسارت اعاده وضعیت سابق باشد، این امر چگونه ممکن است؟ آیا در همه موارد جبران خسارت از طریق پرداخت مبلغی پول امکان‌پذیر می‌باشد؟ بنابراین استدلال فوق را نمی‌توان پذیرفت و باید به سراغ سایر ادله رفت.
بند سوم: عدم بطلان تصرف منافی حق
عده‌ای دیگر از فقهاء476 عمل حقوقی مخالف با تعهد بر ترک فعل حقوقی را صحیح می‌دانند و این‌گونه استدلال کرده‌اند و مبنای نظریه‌ی بطلان را عدم تاثیر تصرف منافی با حق ایجاد شده برای مشروطٌ‌له معرفی می‌نماید، سپس در تحلیل این نظریه دو مرحله بحث را مطرح می‌کنند.
یک: اشتراط در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروطٌ‌له می‌شود (صغری)
دو: تمامی تصرفات منافی با آن حق باطل می‌باشد (کبری)
در نهایت صغری آن نظریه را می‌پذیرند ولی کبری آن را رد می‌کنند. این دسته از فقهاء به وجود حق بر مشروطٌ‌له اذعان نموده و معتقدند477 آثاری هم چون انتقال به ارث و یا جواز اسقاط و یا لزوم مطالبه در اجراء، همگی دلیل بر وجود حق می‌باشند زیرا حکم شرعی نه قابل اسقاط است و نه قابل ارث و نه اجرای آن محتاج به مطالبه‌ی دیگری است.
بعد از پذیرش و اثبات حدوث حق برای مشروطٌ‌له، به مرحله دوم می‌پردازند؛ یعنی تحلیل این موضوع که آیا هر تصرف منافی با حق باطل است؟ این دسته از فقهاء معتقدند حق مزبور نمی‌تواند مانع نفوذ تصرف منافی با آن بشود زیرا مخالفت با شرط به مجرد انشاء عمل حقوقی تحقق می یابد و به تبع آن حق ساقط می‌شود پس مانعی از تاثیر انشاء عمل حقوقی وجود ندارد، به بیان دیگر از آنجا که قدرت در متعلق شرط از عوامل صحت شرط است پس باید انجام ندان عمل حقوقی ممکن باشد و از آنجا که عملی ممکن محسوب می‌شود که انجام و ترک آن هر دو مقدور باشد پس باید انجام مشروطٌ به (ترک عمل حقوقی) میسر باشد و فرض قدرت بر انجام عمل حقوقی (که شرط آن ترک شده) مساوی با فرض تحقق و نفوذ آن است، سپس ممانعت حق مذکور از وجود انشائی آن ممکن نیست درنتیجه عمل حقوقی مخالف با تعهد بر ترک آن محق‌می‌شود و مشروطٌ‌له فقط حق فسخ معامله را پیدا‌می‌کند
در پاسخ این استدلال گفته می‌شود وقتی حقی برای کسی ثابت می‌شود، مهمترین امتیاز آن امکان استفاده‌ی صاحب حق از آن است به طوری که نباید عمل هیچ‌کس مانع از استفاده او بشود و هر عمل و فعلی که در متعلق حق مانع از آن گردد، نباید نافذ محسوب شود، چون پذیرش نفوذ تصرفات منافی در متعلق حق به معنای انکار تحقق آن حق است و این امر از نظر عقلی قابل پذیرش نیست، زیرا غرض از ثبوت حق برای هر شخصی، امکان استیفای او از حق است و این غرض را پذیرش نفوذ تصرفات منافی با آن به هیچ‌وجه سازگار نمی‌باشد، چون فرض وجود حق و امکان استفاده‌ی از آن با فرض نفوذ عملی در متعلق همان حق که مساوی با زوال آن است با هم قابل جمع نمی‌باشند، پس برای رفع این تناقض باید گفت که هر عملی در ارتباط با متعلق حق که مانع استیفای صاحب حق از حقش می‌شود می بایست غیر نافذ شناخته شود، حال می‌خواهد متعلق حق عین باشد مثل حق رهن و یا فعل و یا ترک فعل مثل ترک اجاره.
بنابر همین قاعده اگر تصرفات در متعلق حق منافی با استفاده از حق نباشد، آن تصرفات نافذ محسوب می‌شود مثل حق شفعه. این مطلب ضابطه‌ای منطقی و گویا در عدم نفوذ تصرفات حقوقی در متعلق حقوق محسوب می‌گردد. با این بیان بعد از ثبوت حق دیگر نباید در متعلق حق تفصیلی قائل شد بلکه آن چه را می‌بایست به عنوان معیار در عدم نفوذ تصرفات منافی در نظر گرفت، ممانعت تصرفات مذکور از بهره‌برداری از آن حق است. اما آن چه که در ارتباط با مقدور بودن مشروطٌ به مطرح شد، مطلبی صحیح می‌باشد به این معنا که هرچه به عنوان شرط در ضمن عقد واقع می‌شود (چه اثباتی و چه نفیی) باید مشروطٌ‌علیه قادر به انجام یا ترک آن باشد تا بتواند خود را متعهد به آن کند ولی این قدرت باید قبل از شرط محرز باشد. اما این امر ملازمه‌ای با نافذ دانستن عمل مخالف با مفاد شرط ندارد چون قادر بودن نسبت به متعلق شرط قبل از اشتراط مورد نظر است.
گفتار دوم: نظریه‌ی عدم نفوذ عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی
بر اساس این نظریه به لحاظ آن که در هر حال مشروطٌ‌له ذینفع در انجام شرط از جانب مشروطٌ‌علیه بوده و این نفع نیز خود مشروع و محترم است، لذا در واقع می‌توان او را دارای حقی دانست که با انجام عمل حقوقی منهی‌عنه توسط مشروطٌ‌علیه مورد تجاوز قرار می‌گیرد؛ به بیان دیگر، می‌توان چنین گفت که مقتضای توافق طرفین در درج شرط ضمن عقد نیز ایجاد چنین حقی برای مشروطٌ‌له بوده لذا هرگونه اقدام مغایر منوط به اذن قبلی یا اجازه بعدی اوست.
سنگ بنای اولیه‌ی این نظریه نیز همین نکته است که در اثر شرط نوعی حق مالکی برای مشروطٌ‌له ایجاد می‌شود که هرچند تمامی اوصاف مالکیت را دارا نیست، لیکن تجاوز آن بدون رضایت صاحب آن روا نمی‌باشد و لذا همان‌طور که انجام معامله به صورت فضولی و بدون جلب رضایت قبلی مالک غیر نافذ بوده و با تنفیذ و اجازه از سوی مالک اعتبار و نفوذ خود را باز می‌یابد، به همان صورت در بحث حاضر نیز عقدی که بدون اعتنا به حق مشروطٌ‌له واقع گردیده منوط به تنفیذ بعدی او می‌باشد، در نتیجه هم حق مشروطٌ‌له محترم و مصون از تعرض باقی‌می‌ماند، هم اعتبار معامله واقع شده یکسره دست خوش بطلان نخواهد‌شد.
در انتقاد از نظریه‌ی عدم نفوذ می‌توان خاطر نشان کرد که حکم عدم نفوذ حتی در معاملات فضولی نیز حکمی خلاف قاعده و استثنایی (و قائم به نص) می‌باشد که بایستی در جاری کردن آن به قدر متیقّن اکتفا نمود و از توسعه دادن دامنه

پایان نامه
Previous Entries دانلود مقاله با موضوع ترک فعل، ضمن عقد، ازدواج مجدد، قانون مدنی Next Entries دانلود مقاله با موضوع ازدواج مجدد، ترک فعل، ضمن عقد، عقد نکاح