همین دلیل انحلال آن دستخوش اراده اشخاص قرار نمی‌گیرد و درنتیجه نمی‌توان در نکاح برای مشروطٌ‌له حق خیار فسخ قائل شد343 و لذا یکی از ضمانت های اجرایی موثر در قواعد عمومی قراردادها مربوط به تخلف از مفاد شرط فعل (ماده‌ی 239ق.م.) از این عقد دریغ شده‌است و باید به ضمانت اجرای جایگزین اندیشید.
به‌نظر می‌رسد که بر خلاف سایر عقود که با وجود حق فسخ امکان مطالبه‌ی خسارت نیست، در این جا به دلیل عدم امکان فسخ عقد نکاح، امکان مطالبه‌ی خسارت برای مشروطٌ‌له وجود داشته‌باشد. مطالبه‌ی خسارت نیز عمدتاً ناظر به ارزش مادی و اقتصادی فعل مشروط است، بنابراین اگر متعهد موظف شده‌باشد منزلی را با مشخصات معین بسازد، خسارتی که از ناحیه عدم انجام این شرط به مشروطٌ‌له وارد می‌شود، ارزش آن منزل می‌باشد که دادگاه می‌تواند مشروطٌ‌علیه را مجبور به پرداخت نماید. سؤالی که این جا مطرح می‌شود این است که آیا زوجین می‌توانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل را خود تعیین نمایند؟ بدین نحو که در عقد نکاح شرط فعلی بر زوج شود اما طرفین اعلام دارند که در صورت تخلف زوج از انجام شرط فعل، زوج وکیل در طلاق باشد؟ آیا چنین امری امکان‌پذیر است یا اینکه اراده این توان را ندارد که خود ضمانت اجرای قانونی را تغییر دهد؟
در پاسخ شاید گفته شود که اگرچه نکاح به مصالح خانوادگی و نظم عمومی ارتباط دارد و انحلال آن را نباید به اراده‌ی طرفین واگذار کرد، لذا چون موارد انحلال عقد را قانونگذار صریحا ًبیان کرده‌است، طرفین این اختیار را ندارند که ضمانت اجرای شرط فعل مندرج در نکاح را به صورت تعلق حق وکالت به زوجه در جهت مطلقه ساختن خود تصریح نمایند، لذا راهی جز آن چه گفته شد برای زوجه باقی نمی‌ماند. از طرف دیگر نیز ممکن است استدلال شود که چون اصل حاکمیت اراده در قراردادها حاکم است، اگرچه این اصل در نکاح به معنایی که در سایر قراردادها وجود دارد مورد تفسیر قرار نمی‌گیرد، اما از آن جا که در قراردادها حکومت با اصل آزادی اراده است لذا طرفین این حق را دارند که برخلاف ضمانت اجراهای مندرج در قانون مدنی توافق کنند و خود ضمانت اجرای دیگری را بگنجانند، لذا به نظر می‌رسد درصورت عدم تعارض ضمانت اجرای پیش‌بینی شده در عقد با شرع و قانون و اخلاق حسنه، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود. ضمن این که رویه عقد نامه‌ها‌ی جاری نیز چنین می‌باشد.
نتیجه‌ی فصل:
از مجموع مباحث مطرح شده در این فصل به نتایج ذیل می‌رسیم:
1ـ از نظر عقلاء و همچنین از نظر شارع مقدّس اسلام، هر شرط و تعهدی معتبر نیست تا وفای به آن لازم باشد. بعضی از شروط هرچند در عقد لازمی هم تعهد شده‌باشد باطل و غیرمعتبر است؛ به عنوان مثال، امری که نامعقول و ناممکن باشد یا سلامت اجتماع را به خطر اندازد یا شارع مقدّس از آن منع کند، یا خلاف مقتضای عقد باشد، تعهد به آن ارزش و اعتباری ندارد، زیرا نه شرع آن را تأیید می‌کند و نه عقل. شارع مقدّس شرط و تعهّد را با خصوصیاتی واجب‌الوفا دانسته است، پس شرطی که فاقد آن خصوصیات باشد باطل و غیرمعتبر است. قانون مدنی ایران نیز که مبتنی بر فقه اسلامی است، به تبعیت از فقه، در مواد 232 و 233 اقسام شروط باطل و مبطل را بیان‌نمود.
2ـ «شرط خودداری از ازدواج مجدد» در قالب هیچ یک از شروط باطل و مبطل مصرح در مواد 232 و 233 ق.م. قرار نگرفته‌است. این شرط تعهدی بر خلاف مقتضای عقد نکاح نمی باشد و مجهول بودن مدت شرط نیز به اعتبار آن آسیب نمی‌رساند، مگر آنکه جهل به شرط به عوضین نیز سرایت بکند که در اینجا مصداق ندارد. در عقد نکاح شرطی که جهل به آن موجب جهل به یکی از دو مورد می‌گردد، عموماً جهل به مهر است که در صحت عقد دایم تاثیر نمی‌گذارد. معلوم بودن (به علم تفضیلی) از شرایط صحت شرط به شمار نمی‌رود، از طرفی مدت آن نیز قابل تعیین است. از لحاظ موضوع شرط نیز، عدم ازدواج مجدد زوج برای طرفین دارای منفعت عقلایی مشروع است، چرا که مرد با پذیرش این شرط قبولی زوجه در ازدواج با او را بدست می‌آورد و زوجه نیز از یک امنیت خاطر برخوردار می‌شود. بنابراین، موضوع شرط از لحاظ اقتضاء تمام و کامل است. از نظر مانع نیز این شرط مخالفتی با اخلاق حسنه و نظم عمومی و قانون آمره ندارد، بلکه موافق است، زیرا چنین شرطی هیچ خطری برای خانواده ایجاد نمی‌کند و تهدیدی بر تمهیداتی که قانونگذار برای حمایت خانواده اندیشیده بشمار نمی‌رود لذا باتوجه به عدم بطلان این شرط و تعهد بر عدم انجام یک عمل حقوقی (ازدواج)، شرط خودداری از ازدواج مجدد یک «شرط صحیح» و از نوع «شرط فعل» و به صورت شرط «ترک فعل حقوقی» می‌باشد؛ به عنوان مثال ضمن عقد نکاح یا عقد بیع یا هر عقد دیگری (لازم) زوج در مقابل زوجه شرط می‌کند که ازدواج مجدد نکند ولی سایر اقسام شرط ضمن عقد از قبیل شرط نتیجه را شامل نمی‌شود.اما از آنجایی که در راه تعیین ضابطه‌ی تشخیص شروط غیر معتبر و فاسد نظرات مختلفی بیان شده؛ شرط خودداری از ازدواج مجدد نیز از این امر مثتثنی نبوده و در خصوص اعتبار این شرط نظرات و دیدگاههای مختلفی از جانب فقهاء و حقوقدانان ارائه شده‌است. لذا در فصل بعدی ضمن بیان این دیدگاهها و بررسی دلایل هریک از طرفداران، نظر منتخب خود را بیان خواهیم کرد.
فصل چهارم:
بررسی
اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد
مقدمه‌ی فصل:
قبل از ورود به اصل مطلب یادآوری می‌شود، احترام به تعهدات و قرار دادها و شروط، از نظر همه‌ی عقلای عالم از هر دین و مذهب و فرقه‌ای که باشند، امری مطلوب و برای سلامت اجتماع و داشتن جامعه‌ای مورد اعتماد، ضروری و لازم است و این بنای عقلاء را شارع مقدّس اسلام نیز تأیید و امضا نموده و پیامبر اسلام بارها فرموده اند: «مسلمانان الزاماً وظیفه دارند به شروط و تعهدات خود پایبند باشند». در عین حال از نظر عقلاء و همچنین از نظر شارع مقدّس اسلام، هر شرط و تعهدی معتبر و موثر نیست تا وفای به آن لازم باشد؛ به عنوان مثال، امری که نامعقول و ناممکن باشد یا سلامت اجتماع را به خطر اندازد یا شارع مقدّس از آن منع کند، تعهد به آن ارزش و اعتباری ندارد، زیرا نه شرع آن را تأیید می‌کند و نه عقل. شارع مقدّس شرط و تعهّد را با خصوصیاتی واجب‌الوفاء دانسته است، پس شرطی که فاقد آن خصوصیّات باشد باطل و غیرمعتبر است. قانونگذاران ایران نیز در مواد 232 و 233 قانون مدنی اقسام شروط باطل و صحیح را بیان نمودند (که توضیح کامل آن در فصل گذشته بیان شد).
با توجه به مباحثی که در فصل گذشته ذکر شد و معلوم گردید، بعضی از شروط هرچند در عقد لازمی هم تعهد شده‌باشد، باطل و غیرمعتبرند؛ حال این سؤال مطرح است که آیا «شرط خودداری از ازدواج مجدد» شرطی صحیح و معتبر است و یا باطل و غیرموثر؟ یعنی اگر زوج به نفع همسر منتخب خود تعهد کند ازدواج دیگری نداشته باشد، آیا این شرط و تعهد که نموده به دلیل «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم»344 شرعاً معتبر و واجب‌الوفاست و یا شرعاً باطل و غیرمعتبر و بی‌اثر خواهد‌بود؟
در این رابطه، نظرات مختلفی از سوی فقهای اسلام، مراجع و حقوقدانان معاصر بیان شده‌است؛ نظریات صحت و بطلان «شرط خودداری از ازدواج مجدد»، دو نظریه‌ی عمده قابل طرح در این باب می‌باشد که طرفداران هر یک برای اثبات نظر خود دلایلی را عنوان نموده‌اند. لذا مطالب این فصل به سه بخش تقسیم می‌شود: در بخش اول نظرات جمع منتخبی از فقهای اسلام، مراجع و حقوقدانان را بیان می کنیم، در بخش دوم دلایل طرفداران بطلان شرط خودداری از ازدواج مجدد بررسی می‌شود و در بخش سوم دلایل طرفداران صحت این شرط مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بخش اول: بیان دیدگاههای مختلف در رابطه با شرط خودداری از ازدواج مجدد زوج
در باب درج شرط عدم ازدواج مجدد زوج ضمن عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگر، نظرات مختلفی از سوی فقهای‌عظام، مراجع و حقوقدانان معاصر بیان شده‌است که ما در این بخش به نظرات جمعی از بزرگان اشاره می‌کنیم.
مبحث اول: نظرات منتخب فقهای اسلام
«شیخ طوسی» در باب این شرط بیان دارند: «وَ لا یَتَسَرّی عَلَیها وَ لا یَتَزّوَجَ عَلَیها، فَهذا شرطٌ باطِل»؛ یعنی چنانچه زوج ضمن عقد ازدواج به نفع همسر خود شرط کند که با وجود او کنیزی برای معاشقه نداشته‌باشد و نیز همسر دیگری انتخاب ننماید، این چنین شرط و تعهدی باطل و بی اثر است.345
«محقق اول» در شرایع‌الاسلام بیان می‌دارند: «اِذا شَرَطَ فی العَقدِ ما یُخالِفُ المَشرُوعَ مِثلُ اَن لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها اَو لا یَتَسَرّی بَطَلَ الشَّرطُ»؛ یعنی هرگاه زوج ضمن عقد ازدواج، شرطی را که نامشروع باشد تعهد کند، آن شرط و تعهد باطل است؛ مثل اینکه شرط کند با وجود همسری که انتخاب می‌کند، زن دیگری نگیرد و نیز کنیزی برای معاشقه نداشته‌باشد، این چنین شرطی باطل است. ایشان همچنین نظر بر صحت عقد و مهر دارند.346
«علامه حلی» در این باره می‌فرمایند: «قال ابن حمزه: الشّرطُ الَّذی لا یَقتَضه الَعقدُ او یُخالِفُ الکِتاب وَ السُّنهَ یُبطُلُ الشّرطُ دون العقدِ و هِیَ تِسعَهُ: اِشتراطها عَلَیِه اَن لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها فی حَیاتِها اَو بَعدَ وَفاتِها وَ لا یَتَسَّری»؛ «ابن حمزه» می‌گوید: شرطی که عقد آن را اقتضا نکند یا مخالف کتاب و سنت باشد باطل است ولی خود عقد باطل نیست و شروط باطل «نُه» تاست: 1ـ زنی علیه شوهرش شرط کند که تا زنده است یا حتی بعد از فوت او همسری نگیرد و…(بنابراین شرط ترک ازدواج را از شروط باطل شمرده اند)347
نظر «شهید اول» در این موضوع چنین است: «فَلَو شَرَط ما یُخالِفُهُ لَغی الشّرط، کَاشتِراطِ ان لا یَتَزَوَّج عَلَیها اوَ لا یَتَسَّری»؛ اگر ضمن عقد نکاح شرطی که مخالف شرع است تعهد شود، این چنین شرطی لغو و باطل است، مانند اشتراط ترک ازدواج مجدد با وجود همسر منتخب و یا گرفتن کنیزی برای معاشقه (شهید رحمت‌الله، شرط ترک ازدواج مجدد را مخالف شرع و بی‌اثر دانسته اند).348«شهید دوم» در شرح عبارت بالا فرمودند: «اَمّا فَسادُ الشّرطِ حینَئِذٍ فَواضِحٌ لِمُخالِفِه المَشروع…»؛ یعنی فساد این چنین شرطی به دلیل این که با شرع مخالف است امری روشن است.349
«صاحب جواهر» در شرح کلام محقق اول، «یبطل الشرط»؛ گوید: «یبطل الشّرط اتّفاقاً کَما فی کَشفِ الثامِ وَ غَیرِ لِقولهِ (ص): مَنِ اشتَراطَ شرطاً سِوی کِتاب اللهِ فَلا یجوز لَه و لا عَلَیهِ…»؛ یعنی در این که چنین شرطی باطل است همان‌طور که در کشف‌اللثام و غیر آن آمده، اتفاق نظر وجود دارد. زیرا پیغمبر(ص) فرمودند: هرکس شرطی مخالف کتاب خدا را تعهد کند آن شرط باطل است، نه به نفع او نافذ است و نه به ضرر او.350
از تحقیقاتی که «شیخ مرتضی انصاری» (ره) در خصوص معنای شرط دارند و همچنین از شرح و توضیحاتی که مثل «صاحب کفایه» و «آیت الله غروی اصفهانی» و دیگران در این مورد دارند، استفاده می‌شود که بزرگان از فقهاء به استناد روایاتی، بطلان اشتراط عدم تزویج ضمن عقد ازدواج را امری مسلم دانسته و شرط خودداری از ازدواج مجدد را شرطی مخالف با کتاب خدا به حساب آورده اند، با این استدلال که در قرآن مجید آیه سوّم سوره‌ی مبارکه «نساء» آمده‌است:
«فَانکِحُوا ما طابَ لَکُم مِنَ النِّساءِ مثَنی و ثُلاثَ وَ رُباع»
لذا از نظر ایشان شرط عدم ازدواج مجدد، مخالف با حکم الهی است زیرا پیغمبر(ص) فرمودند: «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم اِلّا کُلّ شَرط خَلاف اَلله»؛351 یعنی مسلمانان وظیفه دارند به هر شرطی پایبند باشند مگر اینکه شرط مخالف با کتاب خدا باشد. اما «ملا احمد نراقی» می‌گوید: «شرط عدم تزویج و تسری به هیچ عنوان مخالف کتاب و سنت نیست؛ زیرا آیه‌ی شریفه‌ی «فَانکِحُوا ما طابَ لَکُم مِنَ النِّساءِ مثَنی و ثُلاثَ وَ رُباع» دال بر رخصت و جواز نکاح دوم و بیشتر از آن است و شرط عدم اباحه در نکاح مغایر و بر خلاف آیه است». به هر حال این نظراتی که مختصراً به آن اشاره شد دلیلی است روشن که احبّه فقهای امامیه شرط عدم ازدواج مجدد را باطل می دانسته اند.
علمای اهل سنت نیز غالباً بر این عقیده اند که شرط عدم
