ازدواج مجدد در عقد نکاح از شروط باطل و غیر‌معتبر است از جمله: «ابن قیم» در اعلام‌الموقعین گوید: « قالَتْ الحنیفه وَ المالکیه وَ الشافعیه: اذا شَرَطْتُ زَوَّجَهُ انَّ لا یتزوج علیها….فَهُوَ شَرَطَ بَاطِلُ»؛ یعنی حنیفه و مالکیه و شافعیه گویند: هرگاه زنی شرط کند که شوهرش با وجود او ازدواج دیگری نکند، این شرط باطل است.352
«شوکانی» گوید: «و الصُّلحُ الّذیِ یُحَرِّمُ الحَلالَ کَمُصالَحَهِ الزَّوجِه لِلزّوج عَلی اَلا یُطَلِّقَها وَ لا یَتَزَّوجَ عَلَیها»؛ یعنی مصالحه زوج با زوجه به اینکه او را طلاق ندهد و با وجود او زنی دیگر نگیرد، از نوع صلحی است که حلال را حرام می سازد. (یعنی تعهد بر عدم ازدواج مجدد حرام است و مصالحه بر آن از آن قبیل صلحی است که حلال را حرام کرده‌است، پس باطل است).353 کثیری از علمای اهل سنت این چنین شرطی را از شروط باطل می شمارند.
«ابن‌قدامه» پس از اینکه شرط عدم ازدواج مجدد را به مانند شروطی دیگر صحیح و معتبر می‌داند، می‌گوید: «کسانی چون زهری و قتاده و هشام بن عروه و مالک و لیث و ثوری و شافعی و ابن منذر و اصحاب رأی؛ این قبیل شروط را باطل می‌دانند و ابوحنیفه و شافعی معتقدند که عقد ازدواج باطل نمی‌شود ولی مهر فاسد می‌گردد و درنتیجه باید مهرالمثل داده شود…».354
پس «مذاهب اربعه» در این مسأله اختلاف نظر دارند. «حنیفه» و «شافعیه» این نوع شرط را باطل و عقد نکاح را صحیح دانسته، معتقدند باید مهرالمثل پرداخت شود. «مالکیها» بنابر آنچه از کتاب «الْفِقْهُ علی الْمَذَاهِبُ الاربعه»355 فهمیده می‌شود، این چنین شرطی را مکروه می‌دانند و چنانچه شرط شده‌باشد، وفای به آن را مستحب می شمارند، ولی «حنبلی‌ها» بنابر تصریح ابن‌قدامه در کتاب المغنی،356 این چنین شرطی را صحیح و معتبر و واجب‌الوفاء می‌دانند و تصریح دارند که اگر زوج به شرطی که کرده وفا نکند، زوجه حق فسخ خواهد داشت.
ابن قدامه بیان می‌کند357 که قائلین به بطلان این قبیل شروط در مقام استدلال اولاً کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمودند: «کُلّ شَرط لَیسَ فی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ وَ اِن شَرِطَ مِاةَ شَرط»؛ یعنی هر شرطی که در کتاب خدا نباشد باطل است و شریعت آن را اقتضا نمی‌کند پس باطل است، ثانیاً این کلام رسول خدا را شاهد آورده‌اند که فرمودند: «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم اِلا شَرطاً اَحَلَّ حَراماً اَو حَرَّمَ حَلالاً» یعنی مسلمانان باید به شروط و تعهدات خود پای بند باشند، مگر اینکه آن شرط حرامی را حلال، یا حلالی را حرام نماید و می‌گوید: این شروط حلالی را که ازدواج و یا مسافرت است حرام می‌کند. ثالثاً گفته‌اند: مصلحتی وجود ندارد.
ابن‌قدامه در جواب قائلین به بطلان می‌گوید: «با توجه به کلام رسول خدا (ص) که فرموده: هر شرطی که در کتاب خدا نباشد باطل است، اشاره‌است به این که هر شرطی در شریعت الهی نباشد باطل است ولی ما مشروعیت این شرط را قبلاً اثبات کرده‌ایم و به فرض وجود اختلاف، کسی که نفی مشروعیت می‌کند باید دلیل بیاورد»؛358 توضیح اینکه چون در معاملات و عقود و شروط، اصل بر «صحت» است، ابن قدامه اقامه‌ی دلیل را وظیفه‌ی نافیان صحت می‌داند. همچنین در پاسخ به دلیل دوم قائلین به بطلان بیان می‌دارد: «اینکه این قبیل شروط حلالی را حرام می سازد اشتباه است؛ زیرا می‌گوئیم این شرط حلالی را حرام نمی‌کند بلکه فقط خیار فسخ را در صورتی که زوج به شرط خود وفا نکند برای زوجه اثبات می‌کند».359 و در جواب قسمت آخر استدلال آنان می‌گوید: «اینکه گفته‌اند مصلحتی وجود ندارد قابل قبول نیست، زیرا در این اشتراط برای زن مصلحت وجود دارد و هر امری که برای عاقد دارای مصلحت باشد؛ برای عقد او نیز مصلحت خواهد‌داشت مانند شرط رهن و ضمان در عقد بیع و اگر این نوع شرط باطل باشد، باید شرط افزودن بر مهرالمثل و شرط اینکه مهر از غیر نقد بلد پرداخت گردد نیز باطل باشد360(و حال اینکه آن را باطل نمی‌دانند).
همان‌طور که ملاحظه می‌شود استدلالاتی که از علمای اهل سنت در بطلان شرط عدم ازدواج مجدد نقل شده ظاهراً مبتنی است بر «اصالة الفساد» در معاملات و عقود و شروط با اینکه در اصول‌الفقه خلاف آن را اثبات کرده‌اند و جمهور فقهای اسلام در معاملات از عقود و شروط، اصل را بر صحت می‌گذارند.
خلاصه اینکه «مذاهب ثلاثه» و همچنین دیگر مانعین؛ دلیل معتبر و قانع کننده‌ای که بتواند عموم «اَلمُسلِوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» را تخصیص دهد ندارند. و عدم صحت آن دلایل از گفته‌های ابن‌قدامه و ابن‌قیّم روشن شد و تنها از مذاهب اربعه اهل سنت، حنابله این قبیل شروط را صحیح و واجب‌الوفاء می‌دانند.361
مبحث دوم: نظر مراجع عظام
اکثر مراجع عظام شرط خودداری از ازدواج مجدد را صحیح و مشروع می‌دانند و گروهی قائل به بطلان این شرط می‌باشند. از جمله این مراجع عبارتند از:
«آیت‌الله محمدتقی بهجت» (ره) می‌فرمایند: «مرد شرعاً حق دارد تا چهار زن دائم داشته‌باشد پس اگر شرط عدم ازدواج مجدد به معنای سلب حق است، اصلاً صحیح و نافذ نیست اما انحای دیگری از شرط فعل یا شرط نتیجه ممکن است، که صحیح می‌باشد همچنین شرط در ضمن عقد نکاح خیار آور نیست هرچند الزام‌آور است».362
«آیت‌الله سیّد محمدصادق روحانی» در کتاب «فقه الصادق» در این‌باره می‌فرمایند: «چنین شرطی جایز است زیرا زن ترک مباح را شرط کرده و شرط ترک مباح ضرورتاً جایز است و چنانچه به این شرط وفا نکرد و ازدواج مجدد کرد، ازدواج مجدد او صحیح است گرچه مرتکب گناه شده‌است اما اگر زن شرط کند که مرد حق ازدواج مجدد نداشته‌باشد، چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است».363
ازنظر «آیت‌الله مظاهری»: «اگر زن ضمن عقد شرط کرده‌باشد که زوج ازدواج مجدد نکند و مرد هم پذیرفته‌باشد، در این صورت جایز نیست».364
همچنین «آیت‌الله سیّد علی سیستانی» در مورد این شرط می‌فرمایند: «اگر زوج در ضمن عقد ازدواج شرط کرده باشد که ازدواج مجدد نکند، لازم است به شرط وفاء نماید».365
«آیت‌الله صانعی» نیز بیان می‌دارند: «ازدواج مجدد مرد بدون رضایت همسر اول به نظر این جانب حرام و گناه است و از نظر شرعی جرم است و اگر زن اول بعد از عقد زن دوم رضایت ندهد، این عقد اثر حقوقی ندارد».366
«آیت‌الله وحید خراسانی» می‌فرمایند: «اگر زوجه در ضمن عقد بر شوهرش شرط کند که با وجود او زن دیگری اختیار نکند، بنا بر احتیاط واجب شرط صحیح نبوده و نمی‌توان به آن عمل کرد و در صورتی که زوج به شرط عمل نکند، عقد صحیح است».367
«امام خمینی» (ره) در تحریرالوسیله بر این نظرند که: «هرگاه در عقد نکاح، امر نامشروعی شرط شود، مانند شرط عدم تزویج و تسری، شرط باطل است ولی عقد و مهر صحیح است»368، اما در کتاب «البیع» از قولی که در تحریرالوسیله دارند عدول کرده‌اند و اظهار می‌دارند: «شرط انجام یا ترک مباح و مستحب و یا اتیان مکروه، نافذ است و مخالفتی با شرط ندارد بنابراین جایز است که زن شرط کند بر مرد ترک تزویج و تسری را و مخالف با شرع نیست»369 و لیکن ایشان این نظر را منوط به عدم وجود اجماع یا شهرت در مسأله می‌کنند و شاید به همین دلیل در «تحریرالوسیله» قائل به نامشروع بودن این شرط هستند.370
«آیت‌الله سیّد ابوالقاسم خویی» می‌فرمایند: «جایز است زوجه در عقد نکاح زوج شرط عدم ازدواج مجدد بعد از ازدواج با او را کند و بر زوج لازم است این شرط را عمل نماید، اما اگر به شرط وفا نکرد و ازدواج مجدد کرد، ازدواجش صحیح است».371
«آیت‌الله سیّد محسن حکیم» در منهاج الصالحین می‌فرمایند: «…و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است، بلکه چنانچه ازدواج کند ازدواج (مجدد) او باطل است».372
«آیت‌الله سیّد محمد موسوی بجنوردی» در این باره می‌فرمایند: «شرط عدم ازدواج مجدد صحیح است و اگر مرد خلاف شرط عمل نموده و ازدواج مجدد نماید، آن عقد در عالم اعتبار تشریعی ملغی و بی اثر خواهد‌بود و هیچگونه اثر شرعی و حقوقی بر این عقد بار نمی‌شود و قهراً عقد ازدواج مجدد باطل خواهد‌بود».373
«آیت‌الله شیرازی» (ره) ضمن بیان صحت و لازم‌الوفاء بودن این شرط بیان می‌دارند که اگر کسی شرط کرد که «بر روی او زن نگیرد» و بعداً به شرط خویش عمل نکرد، ازدواج مجدد صحیح است واگر هم کسی شک کرد در صحت یا عدم صحت آن، اصل عدم بطلان و صحت است زیرا ادلّه نکاح مطلق است.374همچنین ایشان اضافه می‌کنند «اگرچه ما قائل به صحت شرط عدم ازدواج مجدد هستیم اما این شرط را بصورت مطلق قبول نداریم، بنابراین اگر زنی شرط کند که مرد تا آخر عمرش ازدواج دیگری نکند یا با زن دیگری جماع نکند و یا اینکه نتواند زن را طلاق دهد، بعید نیست که بگوئیم چنین شرط‌هایی باطل است».375 لازم به یادآوری است که اکثر مراجعی که قائل به صحت شرط عدم ازدواج مجدد می‌باشند، همان فقهاء اظهار دارند که اگر زوج به شرط خود عمل نکند، ازدواج مجدد وی صحیح است و موجب بطلان نکاح دوم نمی‌شود.
مبحث سوم: نظر حقوقدانان ایران
از نویسندگان حقوق مدنی، مرحوم «دکتر سیّد حسن امامی» می نویسد: «اگر زن بر شوهر شرط نماید که حق ندارد زن دیگری بگیرد، شرط مزبور، شرط فعل منفی می‌باشد و بر خلاف قوانین آمره است؛ زیرا بنا بر مستنبط از ماده‌ی 942 قانون مدنی که می‌گوید: «در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه تعلق به زوجه دارد بین همه‌ی آنها بالسویه تقسیم می‌شود» و موارد دیگری که در باب نکاح، قانونگذار آورده‌است، مرد می‌تواند زنهای متعددی داشته‌باشد و از قوانین آمره شمرده می‌شود، بنابراین شرط خلاف آن نامشروع و باطل است».376
«استاد جعفری لنگرودی» شرط عدم ازدواج مجدد را در صورتی صحیح می‌داند که موجب بروز حق وکالت در طلاق برای زوجه گردد377 و در توجیه استدلال خود به ماده‌ی 1119 قانون مدنی استناد می‌کند که در قسمتی از این ماده می‌خوانیم: «هرگاه زن بر مرد شرط کند که زن دیگر بگیرد و…زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد» و طبق قانون مذکور، زنی که می‌خواهد وکالتاً خود را مطلقه کند باید به دستور ماده‌ی 9 قانون حمایت خانواده، گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بگیرد.378 همچنین ایشان شرط عدم ازدواج مجدد را در صورتی صحیح می‌دانند که شرط مزبور مقید به مدت ازدواج زوج یا زوجه گردد ولی اگر شرط به این صورت باشد که مطلقاً حتی پس از مرگ زوجه نیز زوج حق زن گرفتن نداشته‌باشد و یا پس از طلاق بائن وی زن نگیرد، قطعاً شرط باطل است.379
«دکتر سیّدحسین صفایی» با تردید در باطل بودن چنین شرطی بیان می‌دارد: «اگر صحت شرط را در حقوق امروز بپذیریم، با توجه به اینکه موارد فسخ نکاح در حقوق ما محدود است، نمی‌توانیم قائل به حق فسخ برای زن یا بطلان ازدواج دوم در صورت تخلف شویم، بلکه فقط می‌توانیم حق مطالبه‌ی خسارت را برای زن بشناسیم»380 و همچنین ایشان معتقدند: ازآنجا که هدف قانونگذار کنونی محدود ساختن مواردی است که شوهر می‌تواند دوباره زن بگیرد، پس اگر زوجین با قرارداد خصوصی میان خود به تحقق این هدف کمک‌کنند، نمی‌توان ادعا کرد که خواسته‌ی ایشان با نظم عمومی مخالف است؛ بعلاوه از آنجا که سلب حق مربوط به ازدواج مجدد محدود به زمانی است که هنوز نکاح فعلی منحل نشده، توافق در این باره با مفاد ماده‌ی 959 قانون مدنی که سلب حق بطورکلی را منع کرده‌است، منافات ندارد».381«استاد ناصر کاتوزیان» با عدم قبول شرط عدم ازدواج مجدد زوج، استدلال دکتر صفایی را از دو جهت مورد انتقاد قرار دادند:
«اولاً بر طبق ماده‌ی 959 قانون مدنی که بیان می‌دارد: «هیچکس نمی‌تواند بطور کلی حق تمتع یا اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» در این نکته تردید نیست که آنچه را قانون منع می‌کند سلب حق بطور کلی است نه جزئی، پس اگر موکلی حق وکیل خود را سلب کند یا در قراردادی حق خیار یکی از طرفین یا هر دو ساقط شود، شرط الزام‌آوراست ولی این پرسش باقی است که آیا مفاد شرط به گونه‌ای که طرح شده، سلب حق بطور جزئی
