ج): آموزش قضات
در خصوص محور سوم يعني آموزش قضات بايد گفت تبيـين معناي عسروحرج و آموزش آن به قضات علاوه بر اينكه از تشتّت آراء جلوگيري مي‌كند، راهگشاي قاضي در تشخيص عسروحرج است. از آنجا كه عسروحرج با توجه به عرف، نسبت به شخصيت و موقعيت زن سنجيده مي‌شود، گاه در تشخيص ديدگاه عرف در سختي و تنگي، ابهام و اختلاف نظر ايجاد مي‌شود. قاضي امروزي بايد بداند عسروحرج به معناي تنگي است كه عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با اين معنا هرگز نبايد مترصد آن باشيم كه زوجه از شدت ضيق در آستانه ابتلاء به بيماريهاي جسمي و رواني قرار گيرد تا به دنبال علل نارسايي برخيزيم. آيا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه كه هر دو منتهي به حكم محكوميت شده‌است، با بررسي وضعيت زوجه نمي‌تواند موجد عسروحرج گردد؟ آيا دادگاه مكلف نيست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقيق كند وحتماً بايد حكم بر محكوميت زوج به ضرب و جرح شديد زوجه يا ترك انفاق طولاني مدت صادر شود؟ آيا سوابق مكرر اعتياد زوج به مواد مخدر يا ارتكاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤوليت در برابر خانواده نمي‌تواند زن را در عسروحرج قرار دهد؟ معمولاً قضات با استناد به احتياط و رعايت اصل «الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ اخُذَ بِالسَّاقِ» تمايلي به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفي عسروحرج) نداشته و حزم را توجيه‌گر عدم شجاعت قضايي مي نمايند. حزم و احتياط قضايي پسنديده است؛ اما در جايي كه قاضي تمام توان خويش را در جهت وصول به حق به كار گرفته باشد. آن گاه كه قاضي، از تشخيص مصاديق موجد حق قاصر است، چگونه مي توان نام احتياط و حزم بر عمل وي نهاد؟ آيا همين احتياط ايجاب نمي كند زني را كه به علت عسروحرج از تداوم زندگي زناشويي با مردي در پرتگاه مفسده قرار‌گرفته‌است، رها سازيم؟ جلوگيري از مفسده آن چنان مهم است كه امام خميني (ره) حتي در صورت عدم مراجعه زن به حاكم، از باب احتياط بر حاكم واجب مي داند رأساً اقدام نموده و زن را از قيد زندگي زناشويي رها سازد.526
د): ضمانت اجرای حقوقی
در بیان محور چهارم باید بیان داشت که حاكم از باب «ولي ممتنع» مكلف است، چاره‌انديشي دو سويه در روابط زناشويي مردِ چند‌همسر و همسران وي، در راه تداوم زندگي بر اساس عدل، عرف، منطق و بالاخره گسستن قانوني علقه‌اي كه عملاً گسسته شده، داشته‌باشد. لذا حاكم از يك‌سوي بايد در رعايت عدالت بين همسران و ايفاء وظيفه نسبت به آنان دخالتي پررنگ داشته‌باشد و از سوي ديگر مردي را كه از انجام وظايف خويش سر باز مي‌زند، قوام زندگي زناشويي را تضعيف كرده و آن را به پيكره‌اي توخالي بدل نموده؛ اجبار نمايد تا اين نماي ظاهري پوچ را فرو‌ريخته و زن را از قيود آن رها سازد. حاكم در اجراي اين تكاليف در محدودة شرع، منطق و عرف اختيار تقنيني داشته و قادر به الزام مرد به اجراي كليه تكاليف برگرفته در اين سه شاخصه است. دخالت حاكم مي‌تواند از راه الزام مرد به تهيه مسكن جداگانه براي همسران و منع وي از اجبار زن اول به زندگي با همسر دوم در يك منزل، تقسيم درآمدهاي مرد بين همسران، الزام وي به معاشرت با همسران و تقسيم اوقات خود بين آنها به گونه‌اي عادلانه و… باشد و چنانچه اجراي هر يك از اين الزامات نيازمند ضمانت اجراي اخلاقي باشد و مرد از آن سرباز زند، نتيجة چنين تخلفي مي‌تواند به ضمانت اجراي حقوقي براي زن بيانجامد كه مهمترين اين حقوق، حق طلاق است.
همانگونه كه مقنن در ماده 1129 ق.م. ضمانت اجراي عدم پرداخت نفقه را ايجاد حق طلاق براي زن قرار داده، همين ضمانت اجرا درخصوص ديگر تخلّفات مرد از وظايف قانوني خويش مي‌تواند قرار دهد. قرار دادن حقوق مالي به عنوان نتيجة تخلّف مرد از اجراي تكاليف خويش، مانند تعلق قسمتي از دارائي‌هاي مرد به زن نيز از جمله اختيارات حاكم جامعة اسلامي در رعايت مصالح خانواده و جامعه مي‌باشد. زيرا هرآنچه خداوند متعال بر عهدة بندگان خويش نهاده، مي‌تواند در حيطه‌ی اوامر و نواهي حاكم قرارگيرد و اهميت خانواده و شأن و جايگاه آن در تربيت فرزندان و ساختن جامعه‌اي سالم ايجاب مي‌نمايد، مقنن در اين عرصه جدّيتي فراگيرتر، حضوري فعال‌تر و ديدي مصلحت انديش‌تر داشته‌باشد.
گفتار دوم: ضمانت اجرای مالی مصرّح در ضمن عقد
زوج به موجب شرط ضمن عقد متعهد می‌شود که ازدواج مجدد وی منتج به ایجاد حقوق مالی برای زوجه شود (مانند استحقاق زن نسبت به مبلغ معین، استحقاق زن نسبت به قسمتی از دارائی موجود مرد در زمان ازدواج مجدد و …) که این ضمانت اجرا می‌تواند به صورت شرط نتیجه بوجود آید و یا مي‌تواند به صورت شرط فعل نيز قرار داده شود.
بند اول: ضمانت اجرای مالی بصورت شرط نتیجه
این ضمانت اجرا می‌تواند به صورت شرط نتیجه بوجود آید. زوجه در واقع شرط می‌کند که ازدواج مجدد زوج منتج به ایجاد حقوق مالی برای وی شود؛ مانند استحقاق زن نسبت به مبلغ معین (که روایت عبدالرّحمن ابن عبدالله527 از امام صادق (ع) در تأیید این نظر می‌باشد) و همچنین استحقاق زن نسبت به قسمتی از دارائی موجود مرد در زمان ازدواج مجدد.
هرگاه مالكيت زن بر قسمتي از دارايي مرد به صورت شرط نتيجه قرار داده‌شود اگرچه به نفس تخلف از شرط (تجديد فراش) نتيجه (انتقال مالكيت) حاصل‌مي‌شود، اما گاه ثبت مالكيت (در مواردي كه ثبت مالكيت ضروري است مثل اموال غيرمنقول و خودرو) نيازمند انجام تشريفات قانوني است، در صورت امتناع زوج از طي تشريفات قانوني جهت ثبت مالكيت يا امتناع از ايجاد آثار قانوني مالكيت (قبض) اقامه دعوي در دادگاه ضروري است.
بند دوم: ضمانت اجرای مالی بصورت شرط فعل
لازم به ذكر است شروط فوق مي‌تواند به صورت شرط فعل نيز قرار داده شود. بنابراين زن مي‌تواند شرط كند در صورت ازدواج مجدد مرد، نيمي از دارايي زوج به مالكيت زن منتقل شود.
مطابق ماده‌ی 237 ق.م. هرگاه شرط فعل در ضمن عقد، اثباتاً يا نفياً ذكر‌گردد، كسي كه ملتزم به انجام شرط شده‌است بايد به آن عمل نمايد و درصورت تخلف، طرف معامله مي‌تواند به حاكم رجوع نمايد و تقاضاي اجبار به وفاي شرط نمايد. بنابراين چنانچه شرط تمليك دارايي به صورت فعل باشد و مرد از انتقال دارايي خودداري نمايد؛ زن مي‌تواند با مراجعه به دادگاه زوج را ملزم به انجام فعل شرط شده نمايد.
گفتار سوم: حق وکالت در طلاق
از جمله حقوق غیرمالی که می‌تواند به عنوان ضمانت اجرای تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد قرار‌گیرد، وکالت در طلاق به عنوان نتیجه ازدواج مجدد می‌باشد. البته اين نتیجه بايد به گونه‌اي باشد كه حق طلاق رأساً و في نفسه به زن داده نشود، زيرا چنين شرطي با توجه به حديث نبوي «الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ اخُذَ بِالسَّاقِ» مخالف قواعد آمره است، بلكه بايد زن وكيل مرد در اجراي طلاق گردد.
مطالب این گفتار به سه بند ذیل تقسیم می‌شود:
* در بند اول این گفتار ضمن بیان کلیاتی در باب وکالت در طلاق، به این سؤال پاسخ میدهیم که چگونه مي‌توان به نحوي زوجه را نيز در انحلال اين تأسيس دخيل نمود.
* در بند دوم امکان وکالت زوجه در طلاق را از منظر فقه اسلامی و قانون ایران بررسی می‌نماییم.
* در بند سوم این گفتار، امکان وکالت زوجه در طلاق را به دلیل ازدواج مجدد زوج و تخلف از شرط ضمن عقد، در قانون و رویه‌‌ی قضایی ایران مورد بررسی قرار میدهیم.
بند اول: کلیات
طلاق در لغت528 به معنی «گشودن گره» و «رها کردن» است. در فقه اسلامی در تعریف طلاق گفته‌اند: طلاق عبارت است از زائل کردن قید ازدواج با لفظ مخصوص529. بعضی از استادان حقوق فرانسه طلاق (Divorce) را چنین تعریف کرده‌اند: «طلاق قطع رابطه‌ی زناشویی به حکم دادگاه، در زمان حیات زوجین، به درخواست یکی از آنان یا هردو است»530. در حقوق امروز ایران طلاق ممکن است به حکم دادگاه یا بدون آن واقع شود (اگرچه ثبت آن نیاز به حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش دارد). بعضی از حقوقدانان531 در تعریف طلاق بیان می‌دارند: «طلاق عبارت است از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده او». بنابراین طلاق ویژه نکاح دائم است و انحلال نکاح منقطع (متعه) از طریق بذل یا انقضاء مدت صورت‌می‌گیرد. ماده‌ی 1139 قانون مدنی در این‌باره می‌گوید: «طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه با انقضاء مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج می‌شود».
همان‌طور که در فقه اسلامی آمده و قانون مدنی از این نظریه تبعیت نموده است، طلاق اساساً به دست مرد است؛ یعنی با این که نکاح یک عقد است، اما برای گسیختن این نهاد یک اداره کفایت می‌کند و آن اراده‌ی مرد می‌باشد؛ به عبارت دیگر، طلاق ایقاعی است که از سوی مرد یا نماینده‌ی او واقع می‌شود حتی در مواردی که طلاق بر اساس توافق زوجین و به صورت خلع یا مبارات صورت می‌گیرد، باید آن را یک عمل حقوقی یک جانبه (ایقاع) به شمار آورد؛ زیرا توافق زوجین که شرط یا انگیزه ی طلاق می‌باشد، غیر از خود آن است و طلاق؛ یعنی آخرین عملی که با اجرای صیغه تحقق می پذیرد و رابطه ی نکاح را منحل می‌کند، در هر حال، یک عمل حقوقی یک جانبه (ایقاع) است و ناشی از اراده طرفین نمی‌باشد.532 اين مطلب در ماده‌ی 1133 قانون مدني آمده‌است كه مستند آن حديث نبوي معروف «الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ اخُذَ بِالسَّاقِ» مي باشد و تقريباً همه مذاهب اسلامي بر آن اتفاق نظر دارند.
سئوالي كه در اين رابطه مطرح مي گردد اين است كه چگونه مي‌توان به نحوي زوجه را نيز در انحلال اين تأسيس دخيل نمود؟ براي اينكه زوجه بتواند در امر انحلال نكاح دخالت داده شود بايد از روش حقوقي خاصي تبعيت نمود كه با مباني فقه اماميه نيز منطبق باشد، زيرا: اولاً بر اساس منع فقهي و همچنين نص صريح قانون مدني، نمي‌توان با پيش بيني حق فسخ نكاح براي زوجه و يا حتي زوج به اين هدف نائل شد (ماده‌ی 1069 ق.م.)533 دليل آن اين است كه عقد نكاح قبل از اينكه يك قرارداد صرف مالي باشد يك تأسيس اخلاقي است و قواعد عمومي مربوط به قراردادهاي معوض در آن با همان خشكي قابل اعمال نيست.
ثانياً: «حق طلاق به دست مرد بودن» يك حكم شرعي يا يك قاعده امري است نه يك نوع حق قابل گذشت، بنابراين مرد نمي‌تواند از اين حق خود بگذرد يا آن را به ديگري (كه از آن جمله زوجه خود مي باشد) واگذار و منتقل نمايد بنابراين در ضمن عقد نمي‌توان به صورت شرط، حق طلاق را براي زن پيش‌بيني نمود. حال چه بايد كرد و براي دخالت دادن زوجه در امر طلاق خود از چه شيوه‌ی حقوقي مي‌توان بهره جست؟
بند دوم: امکان وکالت زوجه در طلاق از منظر فقه و حقوق
قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت در طلاق جايز است، اعم از اينكه موكل در مجلس طلاق (يا در بلد) حاضر يا غايب باشد. در تأیيد اين نظر به اطلاق پاره‌اي روايات و اخبار از جمله «صحيحه سعيدالاعراج»534 استناد شده و نيز استدلال شده‌است به اينكه طلاق يك فعل نيابت است و به اصطلاح امروز يك امر كاملاً شخصي نيست كه مباشرت در آن لازم باشد و به همين دليل به اجماع، مي توان براي طلاق وكيل گرفت و تفاوتي بين حاضر و غايب از اين لحاظ نيست.
شيخ طوسي و پيروانش برانند كه توكيل حاضر در طلاق جايز نيست535 و در اين‌باره به روايت زراره از حضرت صادق (ع) استناد كرده اند كه فرمودند: «لا يَجُوزُ الوكالة فِي الطَّلَاقِ» (وكالت در طلاق جايز نيست). شيخ براي جمع بين اين روايت و روايات ديگر كه بر صحت وكالت در طلاق دلالت‌دارند روايت مزبور را حمل برحاضر كرده‌است.
در رد اين استدلال گفته‌اند: سند اين روايت ضعيف است و از اين رو نمي‌تواند معارض صحيحه سعيدالاعراج باشد و آن را تخصيص دهد.536 بنابر قول شيخ طوسي غيبت با دوري زوج از بلد تحقق مي يابد معهذا «صاحب مسالك» گفته است: «بنابر قول شيخ غيبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق مي‌يابد اگر چه زوج در بلد باشد».537 ليكن آنچه از عبارت شيخ بر‌مي‌آيد اين است كه غيبت از بلد مجوز وكالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد.538
قانون مدني از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده، مي‌گويد: ممكن است صيغه طلاق را به توسط وكيل اجرا نمود (ماده‌ی 1138 ق.م.)539.
