شرط شده که مخالفت ظاهری آن با کتاب و سنت نیز باعث بطلان آن نیست.
در این ضابطه مناقشه شده‌است که اولاً با توجه به اینکه به لحاظ لغوی و عرفی حکم شرعی به احکام جزئی و کلی صدق می‌کند؛ دلیلی بین قائل شدن فرق بین آن دو وجود ندارد ولو اینکه صدق حکم شرعی بر جزئی، به واسطه‌ی کلی باشد. ثانیاً انتفاء حکم از جزئی به واسطه‌ی شرط، با کلیت حکمی که شامل آن جزئی است و شرعاً نیز ثابت شده‌است منافات دارد، بنابراین شرط در واقع مخالف حکم کلی نیز هست. ثالثاً به هر حال هر شرطی منفک از خصوصیتی نیست که در حکم کلی چنین خصوصیتی اعتبار نمی‌شود ولو اینکه این خصوصیت صرف اختصاص آن حکم به مشروطٌ‌له باشد و بنابراین با پذیرش جزئیت شرط به هر تقدیر، موردی برای شرط خلاف کتاب و سنت باقی نمی‌ماند.396
صرف نظر از مناقشاتی که بر ضابطه‌ی بالا شده‌است و نیز وجاهت آنها، اساساً ضابطه‌ی ارائه شده را نمی‌توان به عنوان قاعده‌ای که منتج به نتیجه مطلوب شود، پذیرفت، زیرا در برخی موارد اشتراط امر جزئی نیز خلاف شرع است؛ برای مثال چنانچه در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج تکلیفی به انفاق به زوجه نداشته‌باشد چنین شرطی بداهتاً امری جزئی است و در عین حال مخالف عمومات وارده در باب لزوم انفاق به نزدیکان و از جمله همسر است یا اگر در ضمن همان عقد شرط شود که زوج هرگز همسر خویش را طلاق ندهد، این شرط علی‌رغم جزئیت، خلاف حکم حاصله از سنت (الطَّلاقُ بید مِنْ اخُذَ بِالسَّاقِ) و باطل است.
بعضی دیگر از فقهاء397 ضابطه‌ی دیگری را جهت تشخیص شرط مخالف با کتاب وسنت ارائه داده‌اند؛ بر اساس این ضابطه، وجه فارق بین شرط جایز و غیر جایز را «ورود نص، به خصوص بر جواز خلاف آنچه که شرط شده‌است» دانسته و بر این اساس معتقد به عدم صحت اینگونه شروط به لحاظ مخالفت آن با کتاب و سنت شده‌اند؛ برای مثال اگر ضمن نکاح شرط شود که زوج بیش از یک زن به همسری انتخاب نکند، این شرط با نص وارده بر جواز تزویج بیشتر از یک زن «فَانکِحُوا ما طابَ لَکُم مِنَ النِّساءِ مثَنی و ثُلاثَ وَ رُباع» مخالفت داشته و بنابراین باطل است.
این ضابطه نیز قابل ایراد است، زیرا اغلب احکامی که شارع مقدس به جواز آنها تصریح فرموده، مانند غالب مباحات، قابلیت تغییر به واسطه‌ی شرط را دارند و در این صورت شرط خلاف حکم حاصله از نصوص مذکور، خلاف شرع نخواهد‌بود؛ برای مثال چنانچه ضمن عقد بیع شرط شود که مشتری زمان معینی از مبیع استفاده نکند، شرط خلاف نص وارده در سنت «النَّاسُ مُسلّطون عَلی أَمْوَالِهِمْ» است، در حالی که در صحت آن تردیدی نیست.
خلاصه اینکه ضابطه‌ی ارائه شده برای احراز مخالفت شرط با کتاب و سنت مبنی بر اینکه شرط در صورت مخالفت احکامی که قابل تغییر به واسطه‌ی شرط نیستند غیرمشروع و باطل است، کاملاً منطقی و خالی از هر گونه خدشه و ایراد اصولی است اما در عمل تشخیص احکام قابل تغییر به واسطه‌ی شرط در نهایت دشواری و اشکال است. به همین جهت برخی از مُحَشّیین مکاسب، ضابطه ارائه شده از ناحیه شیخ انصاری (ره) را احاله به مجهول دانسته‌اند.398 ضابطه‌ای که از مرحوم نائینی (ره) ارائه گردیده نیز قابل جمع با ملاک ابرازی از ناحیه شیخ انصاری (ره) است و در مقام تشخیص احکام قابل‌تغییر به واسطه‌ی شرط ما را یاری می‌دهد. در جمع ضابطه‌ی مرحوم نائینی و ضابطه‌ی مرحوم شیخ انصاری(ره) و نتیجه‌گیری از مطالب مطروحه می‌توان گفت:
1. شرط غیرمشروع شرطی است که مخالف حکمی از احکام شرع باشد که قابلیت تغییر به واسطه‌ی شرط را دارا نیست.
2. در تشخیص مصادیق شرط غیر قابل تغییر به واسطه‌ی شرط، اگر متعلق شرط از احکام وضعیه‌ای باشد که تحت سلطه و اختیار انسان است مانند باب حقوق و اموال، حکم مشروط قابل تغییر به واسطه‌ی شرط بوده و شرط صحیح است.
3. اگر متعلّق شرط از احکام وضعیه‌ای باشد که تحت سلطه و اقتدار اشخاص نیست، حکم قابل تغییر به واسطه ی شرط نبوده و شرط خلاف اینگونه احکام باطل است.
4. اگر شرط به فعل حرام یا ترک واجب تعلق گرفته باشد، با توجه به عدم قابلیت تغییر احکام وجوب و حرمت به واسطه‌ی شرط، شرط یاد شده خلاف کتاب و سنت و باطل است.
5. اگر متعلق شرط، فعل یا ترک مباحی باشد، در این صورت چنانچه موضوع شرط، ترک مصداقی از مباح یا نوع آن در برهه‌ای از زمان باشد، شرط محرم حلال و مخالف کتاب و سنت نبوده و صحیح است. اما اگر موضوع شرط ترک نوع مباح یا مصداقی از آن به صورت مطلق و در جمیع ازمنه و حالات باشد، شرط مخالف شرع بوده و باطل است.
گفتار سوم: نقد و بررسی نظریه تحریم حلال
گروه زیادی از فقهای عظام با استناد به آیات قرآن که دلالت بر اباحه تزویج دارد، شرط خودداری از ازدواج مجدد را مخالف کتاب دانسته و از این رو آن را نامشروع و باطل می‌دانند399 و نیز گفته شده‌است هر شرطی که مخالف باشد با آنچه که دلیلی بر اباحه آن است، اشتراط بر آن باطل است و از این رو شرط عدم تزویج مخالف کتاب است.400 این نظریه در فقه طرفداران زیادی دارد و بیشتر فقهاء401 این تعهد را از مصادیق تحریم حلال و مشمول مستثنای قاعده «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالاً أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً» دانسته اند و به این سبب آن را مخالف کتاب و سنت دانسته اند.
در نقد و بررسی ادله‌ی این نظریه که «تحریم حلال» است گفته می‌شود از آنجایی که از جمله مباحث مهم و پیچیده مبحث شرط، مسأله اشتراط بر ترک مباح است، مشکل تنها در مورد «شرط محرم حلال» در حدیث مذکور است و متوجه شرط «محلل حرام » نمی‌گردد زیرا با مراجعه به ادله‌ی محرمات و واجبات اینگونه به دست می‌آید که شارع به طور مطلق و با در نظر گرفتن عناوین ثانوی چیزهایی را حرام یا باطل ساخته است. از این رو کلیه محرمات و واجبات توسط شرط، غیر قابل تغییر و تبدیل هستند بر این اساس هرگاه با شرطی که پیامد آن «تحلیل حرام» باشد برخورد کنیم، بی درنگ حکم به بطلان آن خواهیم‌داد؛ زیرا با دلیل واجب و حرام تنافی دارد.
بنابراین بحث را متوجه شرط «محرم حلال» می‌کنیم و اینکه مقصود از حلال، چه حلالی است؟ آیا غرض از تحریم، ایجاد ممنوعیت به طور مطلق است؛ یعنی هر نوعی از ممنوعیت ولو اینکه جزئی باشد یا اینکه تحریم به ممنوعیت کلی اطلاق می‌شود؟
در پاسخ می‌توان گفت تنها معدودی از فقیهان402 اشتراط بر ترک مباح یا مکروه یا مستحب را به استناد تغییر جعل الهی لازم‌الوفاء نمی‌دانند. از طرفی اکثر فقیهان403 «اشتراط بر ترک مباح» را صحیح و لازم دانسته‌اند و معتقدند که هیچ اشکالی طبق اصول و ضوابط پیش نمی‌آید. التزام به ترک مباح یا فعل آن، مخالف با شرع نیست چرا که بین وجوبش با شرط و التزام و اباحه‌اش منافاتی وجود ندارد اما در مورد ثمره استثناء «الموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الَّا حَرَّمَ حَلَالاً» دیدگاههای متفاوتی بیان شده‌است:
بعضی404 معتقدند که: مراد آن است که شرط، محلل آن چیزی باشد که حرام است؛ به این معنا که شرط، مقتضی جواز در چیزی باشد که شارع منع کرده‌است و محرم حلال، به این معنی که شرط، مقتضی منع از چیزی باشد که شارع آن را رخصت داده و آن را منع نکرده‌است و چنین چیزی (تحلیل و تحریم) رخ نمی‌دهد مگر آنکه موضوع دو حکم (یعنی حلال و حرام) به حال خود باقی باشند؛ مثل «حرام مطلق» یا «حلال مطلق» که تحریم یا تحلیل این دو به هیچ‌وجه امکان ندارد. اما اموری که حلیت و حرمت قابل زوال به تغییر وصف یا مال دارند، اگر چیزی مثل شرط، حرام را حلال کند یا حلال را حرام کند؛ به این معنی که از حالت سابق به حالت دیگری که حکمش مغایر آن است تغییر کند، چنین چیزی تحلیل حرام یا تحریم حلال به حساب نمی‌آید بلکه تحلیل حلال است مثل انقلاب سایر موضوعات خارجیه، چرا که شکی نیست که تصرف در مال غیر که حکم حرمت دارد، به ضمیمه‌ی اذن مالک منقلب به حلیت می‌شود، مثل انقلاب خمر به سرکه.
بعضی دیگر405 چنین استدلال کرده‌اند: اگر این استثناء در خارج، تنها یک مصداق هم پیدا کند به طوری که ضابطه قابل انطباق برآن مصداق باشد، استثناء مذکور در روایات بی‌فایده نخواهد‌بود، چرا که کم بودن مصداق به ضابطه ضرری نمی‌رساند و تنها مصداق را حلیت مضاجعت و مواقعه با زوجه ذکر می‌کنند و می‌فرمایند: «این حلال» قابل اشتراط خلاف نیست چرا که در آیه‌ی شریفه «نِساوُکُم حَرﹾثٌ لَکُمﹾ فَاﹾتُوا حَرثَکُم اَنّی شِئتُمﹾ»406 خداوند این حق را به نحو همیشگی و مدام به زوج داده‌است و این مصداق برای بی‌فایده نبودن ضابطه منع از تحریم حلال کفایت می‌کند.
عده‌ای دیگر407 بین حقوق و اموال و احوال شخصیه قائل به تفضیل شده‌اند و معتقدند چون در امور مالی، شرع مکلفین را مسلط بر اموال و حقوق خود قرار‌داده، بنابراین اصل بر این است که کلیه‌ی شروط ناظر بر حقوق و اموال، نافذ باشد مگر آنکه دلیل خاصی بر منع وجود داشته‌باشد. پس شرط محرم حلال در اینجا مصداق ندارد، لکن در احوال شخصیه چون شارع مقدس در این امور اختیار و سلطه برای مکلف قرار نداده، بنابراین این احکام قابلیت تغییر به واسطه‌ی شرط را ندارند مگر آنکه دلیل خاصی بر جواز آن وجود داشته‌باشد؛ و آنچه باعث اشکال در تمییز مصادیق اینگونه احکام (احکام غیر قابل تغییر شرط) گردیده، تعارض نصوص است.
از مجموع نظرات در این زمینه به این نتیجه می‌رسیم که درست است که شرط خودداری از ازدواج مجدد سبب ممنوعیت ازدواج مجدد در نتیجه وجوب عمل به شرط می‌گردد، ولی این امر حکمی است ثانوی که از عقد و تعهد نشأت گرفته و تنها در رابطه طرفین تعهد مطرح می‌باشد. مضافاً براین که چنین تعهدی خدشه‌ای به حکم اولیه‌ی اباحه (ازدواج مجدد زوج) وارد نمی‌سازد زیرا شرط خودداری از ازدواج مجدد به معنای تحریم فعل حلال و رفع حکم اولیه اباحه نمی‌باشد، بدین ترتیب التزام به ترک ازدواج مجدد به معنای تحریم حلال نیست.
سؤالی که در این جا مطرح می‌شود این است که اگر التزام به ترک مباحی دائمی باشد و ترک مباحی به نحو استمرار بر کسی شرط شود، باز هم چنین شرطی جائز است و عملاً از موارد تحریم حلال به شمار نمی‌آید؟
در پاسخ به این سؤال گروهی از فقیهان معتقدند: التزام یکی از طرفین به انجام فعل مباح یا ترک آن اگر به طور کلی و دائمی باشد تحریم حلال به حساب می‌آید لیکن اگر به نحو جزئی یا بطور کلی اما در برهه‌ای از زمان باشد، تحریم حلال محقق نمی‌شود408 و معتقدند که قدر مسلم از صحت التزام، هنگامی است که الزام به ترک یا فعل مصادیقی از مباح یا نوع مباح اما در برهه‌ای کوتاه از زمان باشد و قدر مسلم از بطلان هنگامی است که التزام به ترک یا فعل مباح برای همیشه و دائمی باشد. پس هرنوع التزامی را که بر ترک مباحی تعلق یابد نمی‌توان به عنوان تحریم حلال، باطل و بلااثر دانست.409 عده‌ای دیگر از فقهاء410 در رد تفکیک بین کلی و جزئی بودن تعهد بر ترک مباح چنین استدلال کرده‌اند: در هر دو مورد تحریم حلال در معنای عرفی‌اش صدق می‌کند البته در صورت اطلاق دلیل مباح و در صورت عدم اطلاق دلیل مباح، مانعی از هیچ یک از این دو صورت نیست.
از بیان مخالفان تفکیک مذکور معلوم می‌شود که در هر صورت تفکیک وجهی ندارد، چرا که در صورت اطلاق دلیل مباح (یعنی دلیل مباح گفته باشد این کار مطلقاً مباح است ولو در صورت عروض عنوان ثانوی مثل شرط) تحلیل حرام هم در منع جزئی و هم در منع کلی صدق می‌کند و در صورت عدم اطلاق دلیل مباح، باید گفت که دلیلی برای اینکه منع کلی را تحریم حلال بشماریم وجود ندارد.
در پاسخ به این سؤال می‌توان گفت که اشتراط بر امر غیرواجب اگر برای مدت عمر نیز باشد اشکالی ندارد. مثلاً چنانچه بر شخص، ترک امر مباحی به طور کلی شرط شود، چنین شرط تحریم حلال نیست و نمی‌توان آن را باطل دانست، زیرا اشتراط بر ترک امر واجبی نشده‌است تا مصداق مخالفت با کتاب و سنت را پیدا کند. بنابراین ترک آنچه که واجب نمی‌باشد، چه اینکه مباح باشد به معنی اخص چه این که مستحب باشد و یا مکروه شرعاً جایز است. نیز در جواب اینکه التزام به ترک امری اگر برای طول مدت عمر باشد از نظر عرفی به عنوان تحریم بر
