مالي مرد و اجراي عدالت در مورد بند يک مادهي 16 اجازهي اختيار همسر جديد خواهد داد. به هرحال در تمام موارد مذكور اين حق براي همسر اول باقي است كه اگر بخواهد تقاضای صدور گواهي عدم امكان سازش از دادگاه بنمايد. هرگاه مردي با داشتن همسر بدون تحصيل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نمايد به حبس جنحه‌اي از شش ماه تا يك سال محكوم خواهد‌شد، همين مجازات مقرر است براي عاقد و سردفتر ازدواج و زن جديد كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند … ».
بر اساس مادهي 17، در صورت اثبات تحقق يکي از موارد ياد شده با درخواست مرد و با احراز توانايي مالي وي و اجراي عدالت، دادگاه مجوز اختيار همسر جديد را صادر مينمود. قانونگذار در این ماده ضمانت اجرای کیفری ازدواج بدون اخذ اجازه از دادگاه را بیان کرده ولی در خصوص ضمانت حقوقي تعدد زوجات از نظر صحت، بطلان يا عدم نفوذ اشارهاي نداشته که به نظر ميرسد با توجه به نظر حقوقدانان و رويه قضايي، چنين ازدواجي صحيح تلقي می‌شد.
البته مطابق بند 10 مادهي 8 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 و همچنین ماده‌ی 17 قانون مذکور، زن اگر بخواهد می‌تواند تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید، حتی اگر به ازدواج مجدد همسرش رضایت داده باشد در حالی که به موجب ماده‌ی 11 قانون حمایت خانواده 1346، فقط در صورتی که شوهر بدون رضایت زوجه همسر دیگری انتخاب می‌کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود. این تصمیم قانونگذار نسبت به حق طلاق زوجه مورد انتقاد برخی از حقوقدانان74 قرار گرفته و معتقدند که امروزه قاعده‌ی مذکور در ماده‌ی 17 را با توجه به تبصره‌ی 2 ماده‌ی 3 قانون دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 باید منسوخ تلقی کرد؛ زیرا طبق تبصره‌ی مذکور موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديده است.
تفاوتهای بین ماده‌ی 17 قانون 53 و ماده‌ی 14 قانون پیشین وجود دارد که یکی از این تفاوتها در مفهوم عدالت است. طبق ماده‌ی 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346، دادگاه زمانی اجازه ازدواج مجدد را صادر می نمود که توانایی مالی مرد و قدرت وی بر اجرای عدالت برای دادگاه محرز می‌گردید که مفهوم عدالت در ماده‌ی 14 همان است که در فقه هم آمده‌است؛ یعنی رعایت مساوات بین زنان متعدد که دادگاه با بررسی اوضاع و احوال و اخلاق و رفتار زوج تشخیص می‌داد که شوهر در صورت داشتن چند زن توانایی اجرای عدالت را بین آنها دارد یا نه. اما قانونگذار در ماده‌ی 17 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 يک نوع عقب نشيني نسبت به قانون 1346 از خود نشان داده‌است و مفهوم عدالت کمی متفاوت است، چرا که در این ماده احراز عدالت فقط در مورد رضایت همسر اول برای ازدواج مجدد است؛ یعنی به جای احراز توانایی مرد به اجرای عدالت، از احراز «اجرای عدالت در مورد رضایت همسر اول» سخن می‌گوید و به این ترتیب در ماده‌ی 17 اجرای عدالت نسبت به یک زن مطرح است نه نسبت به زنان متعدد. به نظر ميرسد اينگونه اجراي عدالت با مفهوم عالي عدالت، يعني همان رعايت تساوي بين زنان متعدد که شرط صحت تعدد زوجات در اسلام است، مغايرت دارد. در مجموع دربارهي قانون حمايت خانواده مصوب 1353 که جايگزين قانون حمايت خانواده مصوب 1346 شده‌است، ميتوان گفت:
اولاً، رضايت همسر اول را پيشبيني نمود که با نگاه اجتماعي به ازدواج و رعايت حق زن در زندگي مشترک بيشتر تناسب دارد. ثانياً، اگرچه درخصوص عدم تحصيل اجازه از دادگاه از سوي مرد، ضمانت اجراي کيفري کمتري (حبس از شش ماه تا يک سال) نسبت به ضمانت اجراي کيفري مندرج در قانون حمايت خانواده مصوب 1346 (حبس از شش ماه تا دو سال) اتخاذ نمود، اما براي عاقد و سردفتر ازدواج، با توجه به موقعيت و نقش مهمي که در عمل در وقوع ازدواج هاي مکرر دارند و زن جديد (در صورت علم داشتن به ازدواج سابق مرد) نيز مجازات شش ماه تا يک سال پيشبيني نموده است که ميتواند ضمانت اجراي کيفري مؤثري براي جلوگيري از ازدواج هاي مکرر بدون عذر و خارج از ضابطهي قانوني باشد. بدين ترتيب، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در زمينهي تعدد زوجات نسبت به قانون مدني کامل‌تر است و به رغم عدول از عدالت مدنظر فقه اسلامي، در مواردي نيز نسبت به قانون حمايت خانواده مصوب 1346 کامل‌تر به نظر ميرسد.
بند پنجم: نظریه‌ی شورای نگهبان در مورد مجازات مذکور در ماده‌ی 17
پس از پيروزي انقلاب اسلامي، شوراي محترم نگهبان طي نظريه‌ای75 به شماره‌ی 1488-9/5/1363، مجازات متعاقدين و عاقد در ازدواج غيررسمي مذكور در ماده‌ی 1 قانون ازدواج مصوب 1310 و در ازدواج مجدد مذكور در ماده‌ی 17 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 را غيرشرعي اعلام كرد. اما گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند که شورای نگهبان نمی‌تواند نسبت به مصوبات گذشته اعلام نظر کند و فقط قوانینی که در مجلس شورای اسلامی تصویب می‌شود و به شورای نگهبان ارسال می‌شود، شورا می‌تواند در مهلت قانونی نظر خود را اعلام کند و در هر حال مصوّبات موجود بدون اینکه مجدداً در مجلس طرح شود یا قانونی تصویب شود توسط شورای نگهبان قابل ابطال نیست76. همچنین در تحليل نظر77 شورای نگهبان توجه به چند نكته ضروي است:
1ـ آنچه موجب غيرشرعي بودن قانون است، وجود ممنوعيت حكم در قوانين شرعي مي‌باشد و عدم تصريح به جواز آن مورد نظر نمي‌باشد. اين توجيه به نظر درست نمي‌رسد، زيرا ممنوع دانستن اعمالي كه در شرع حكم به حرمت يا جواز آنان نشده‌باشد، به معناي عمل خلاف شرع نيست. عدم توجه شارع مقدس به اينگونه اعمال گاه به علت عدم موضوعيت آن عمل در زمان شارع بوده و گاه نيز برگشت به عدم تأثير آن عمل در نظم جامعه‌ی آن زمان مي‌كند؛ به عنوان مثال عدم توجه شارع به تخلفات راهنمايي و رانندگي ناشي از عدم موضوعيت اين عمل در زمان شارع است، آيا چنين وضعي با توجه به مستحدثه بودن آن در زمان حاضر و عدم توجه شارع به حرمت يا جواز آن خلاف شرع است؟ قانونگذار در مواد 1، 5 و 6 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 عدم ثبت واقعة ازدواج، طلاق و رجوع را منع كرده بود و اين كه مرد بايد در زمان ازدواج دوم تأهل خويش را اعلام نمايد، نظر به محدود بودن جوامع در زمان شارع و ازدواج‌هاي درون قبيله‌‌اي و عشيره‌اي، ثبت وقايع فوق موضوعيت نداشته‌است اما گسترش شهرها ايجاب مي‌كند در جهت شناخت ازواج و انساب، ثبت واقعة ازدواج، طلاق و رجوع از عدّه الزامي گردد. چنانچه مبناي نظر شوراي محترم نگهبان مورد پذيرش قرارگيرد، بايد بسياري از قوانين فعلي از جمله تكاليف مندرج در قوانين ثبتي و تجاري نيز غيرشرعي اعلام مي‌شد. همچنين درج چنين ممنوعيتي در مادة 645 قانون مجازات اسلامی مصوب 137578 نشانگر تزلزل نظرية فوق است.
2ـ اعمال بسياري را شارع مقدس بر حليّت آن تصريح نموده است، اما حاكم اسلامي از باب رعايت مصالح جامعه، نيازمند به محدود نمودن يا ممنوعيت آن عمل در زمان حاضر شده‌است. از آن جمله ميتوان به «احياء موات» اشاره نمود كه مطابق حديث نبوي79 هركس زمين مواتي را احياء كند، مالك آن مي‌شود. مرحوم صاحب جواهر، اتفاق امت را نه تنها بر جواز احياء موات بلكه دليلي بر استحباب آن دانسته‌است80 ولی در حال حاضر قانونگذار به لحاظ مقتضيات زماني و مصالح جامعه، احياء اراضي موات را مسبب مالكيت ندانسته و در قانون اراضي شهري مصوب 1360 و قانون زمين شهري مصوب 1366، حكمي مغاير با شرع مقرر داشته‌است.81 مصداق ديگر اين گونه قوانين، ماده واحده‌ی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد. با وجود اينكه اجراي طلاق حق مرد يا وكيل وي است، اما قانون اجراي اين حق را منوط به رعايت تشريفاتي نموده است و بر اين اساس چنانچه مردي مطابق قوانين شرعي و ماده‌ی 1133 قانون مدنی82 زن خود را بدون رعايت تشريفات مندرج در قانون طلاق دهد، دفاتر رسمي طلاق از ثبت چنين طلاقي منع شده‌اند.
3ـ شارع مقدس جواز ازدواج مجدد را منوط به رعايت عدالت بين همسران نموده است. به همين دليل در قانون حمايت خانواده به اصل مباح شمردن ازدواج مجدد براي مرد تعرضي نشده، بلكه اين امر را مقيد به رعايت تشريفات و مقدماتي كرده بود. اين شروط بدين جهت است كه اكثر اوقات عمل مرد متأهلي كه بدون ضرورت همسر ديگري اختيار مي‌كند بر هوي و هوس و تنوع‌طلبي استوار است و چنين مردي مسلماً قادر به رعايت عدالت بين همسران نمي‌باشد.
موارد احصايي در مادة 16 قانون حمايت خانواده؛ از جمله نشوز زن يا عقيم بودن وي، همگي بيان كنندة مصاديق ضرورت اختيار همسر دوم است. ضمناً در ماده‌ی 16، احراز توانايي مرد در ادارة دو زن و رعايت عدالت بين آنها توسط دادگاه لازم شمرده شده بود. لذا مردي حق دارد چند همسر اختيار كند كه بتواند تكاليف همسري را به جاي آورد. زيرا زن داراي حقوق مالي، معنوي و استمتاعي است و محدود نمودن تجديد فراش به دارا بودن امكانات مالي و جسمي و توان مرد به رعايت عدالت بين همسران، عين نصّ «قرآن كريم» است. «استاد شهيد مطهري» در اين خصوص مي‌فرمايند: «انصاف بايد داد افرادي كه شرايط اسلامي را در تعدد زوجات كاملاً رعايت مي‌كنند، بسيار كم هستند. شما افراد بسياري را مي‌بينيد كه مي‌پرسند: مي‌ترسم آب برايم زيان داشته‌باشد، وضو بگيرم يا نگيرم؟ با اين حال آيا شما در عمر خود از يك نفر شنيده‌ايد كه بگويد مي‌خواهم زن دوم بگيرم، اما بيم دارم كه رعايت عدالت و مساوات ميان آنها نكنم، بگيرم يا نگيرم؟ من كه نشنيده‌ام، سهل است مردم ما با علم و تصميم به اينكه به عدالت رفتار نكنند، زنان متعدد مي‌گيرند»83.
آيا حاكم جامعه اسلامي موظف نيست بر صحت اجراي اين حكم مباح نظارت نمايد؟ علامه طباطبايي معتقدند: «اگر جامعه اسلامي داراي زمامدار و والي باشد، ميتواند مردم را از ظلم‌هايي كه در اثر جواز تعدد زوجات بيان شده نهي كند و از آن كارهاي زشتي كه در لواي تعدد زوجات انجام مي‌دهند، جلوگيري نمايد و حكم الهي به جواز تعدد زوجات به حال خود باقي بماند»84. آيا حاكم اسلامي نبايد مردم را از انجام محرمات منع كند؟ مگر عدم رعايت عدالت بين همسران از محرمات نيست؟ آيا قرآن كريم مرداني را كه صرفاً خوف عدم رعايت عدالت دارند از ازدواج مجدد منع نمي‌كند؟ پس حاكمي كه علم بر عدم توان مرد در رعايت عدالت دارد، چگونه است كه قادر به منع وي از چنين ازدواجي نيست؟
4ـ مواد 16 و 17 قانون حمايت خانواده متعرض صحت عقد نكاح دوم نشده و صرفاً براي مردي كه بدون رعايت قانون مبادرت به ازدواج مجدد نموده، مجازات قرار داده‌است. اين مجازات كه با توجه به تقسيم‌بندي مجازات‌ها به پنج نوع85، در رديف مجازات‌هاي بازدارنده قرار‌مي‌گيرد، اين نوع از مجازات از حدود اختيارات حاكم اسلامي خارج نمي‌باشد86.
بنابراین در وضعیت فعلی به‌نظر می‌رسد ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه فاقد ضمانت اجرای کیفری بوده و مرد می‌تواند اقدام به تجدید فراش نماید و هیچ واهمه‌ای نیز از مجازات نداشته‌باشد مگر اینکه متخلف از لحاظ عدم ثبت ازدواج برابر ماده‌ی 645 قانون مجازات اسلامی مجرم شناخته شود.87
بند ششم: شروط ضمن عقد به موجب تصمیمات شورای عالی قضایی
برخی از حقوقدانان88 معتقدند با توجه به تبصره 2 ماده‌ی 3 قانون دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 امروزه قواعد مذکور در ماده‌ی 17 را باید منسوخ دانست. زیرا طبق این تبصره: «موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديده…» اما باید متذکر شد که به موجب مصوبات شورای عالی قضایی به شماره‌های 34823/1-19/7/1361 و 31824/1-28/6/1362، در قباله های جدید نکاح شروطی به چاپ رسیده است که عمدتاً از ماده‌ی 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 اقتباس شده و امضاء و پذیرش آنها به زوجین که عقد نکاح را منعقد می نمایند پیشنهاد می شود. در ذیل قسمت «ب» قباله‌های نکاح آمده‌است:
«ضمن عقد نکاح / خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر داده تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید…».
از جمله
