نفس است و از همین رو تحریم امر مباح تحریم آن است که خداوند حلال نموده، گفته‌اند: صدق تحریم حلال مشروط بر دو امر است: اول اینکه مشروط، ترک نوع مباح باشد نه یکی از مصادیق آن و دوم اینکه شرط، ترک دائمی باشد نه موقت، و از این دو نتیجه گرفته‌اند که اگر مورد اشتراط ترک یکی از موارد مباح باشد حتی به طور دائمی اشکالی ندارد.411
درست است که اشتراط به فعل مباح، مستحب یا مکروه و یا ترک یکی از اینها جایز و بدون اشکال می‌باشد، اما چنانچه التزام به فعل یا ترک یکی از اینها به طور دائمی باشد، ظاهر عدم صحت آن است؛412 زیرا برای مثال، التزام به ترک مباح برای همه عمر معنایی جز تحریم آن بر ملتزم‌عنه ندارد و عملاً به منزله‌ی تحریم آن عمل مباح می‌باشد. بنابراین آنچه که به عنوان التزام به ترک مباح مورد قبول است، آن التزامی است که بطور جزئی و مرحله‌ای بوده نه اینکه کلی و دائمی باشد؛ به عبارت دیگر فرق است بین التزام به ترک مباح بطور نوعی و یا نسبت به بعض از مصادیق آن و نیز تفاوت است میان اینکه ترک مباح به طور دوام و یا ترک آن در برهه‌ای از زمان مورد نظر باشد413 و البته آنچه مورد نهی واقع شده‌است التزام به ترک مباح به صورت دائم است؛ چنانچه روایت معروف به «شرب العصیر» (که قسم خوردن بر ترک نوشیدن عصاره‌ی میوه‌ای را بطور دائم منع کرده‌است) بر این امر دلالت دارد.
به این ترتیب هر نوع التزامی را که بر ترک امر مباحی تعلق یابد، نمی‌توان به عنوان تحریم حلال باطل و بلا‌اثر دانست؛ برای مثال چنانچه التزام بر ترک فعل جزئی و مجاز را از موارد تحریم بر شمریم، لازمه‌اش بطلان قسمت اعظم تعهدات و بسیاری از التزامات می‌باشد، به نحوی که طلبکار دیگر نمی‌تواند در برابر مدیون ملتزم شود که تا یک سال طلب خود را مطالبه نکند و یا مالک نمی‌تواند عدم انتقال مبیع را تا مدت معین بر خود شرط نماید و مثل اینها، برخلاف مواردی که به عنوان تحریم حلال مورد نظر است. زیرا در مورد حرام، اجرای نهی مستلزم ترک تمام مصادیق فعل ممنوع است و به همین جهت حکم نهی کلی چنانچه قابل تجزیه به مصادیق جزئی باشد، تعهد بر ارتکاب هر مصداق جزئی به معنای تحلیل حکم ممنوعیت آن خواهد‌بود. در صورتی که التزام بر ترک یکی از مصادیق مجاز به معنای منع حکم جواز و تحریم حلال تلقی نمی‌شود.414
به استدلال فقهایی که شرط خودداری از ازدواج را «تحریم حلال» دانسته و از این جهت آن را مخالف با کتاب و سنت می‌دانند اینگونه پاسخ می‌دهیم که مراد از تحلیل و تحریم همان ترخیص و منع است و به همان مسأله‌ی شروط مخالف کتاب و سنت بر می‌گردد. احکام تکلیفیه به دو دسته تقسیم می‌شوند: احکام آمره و احکامی که آمره نیستند. احکام آمره احکامی هستند که در آنها امر و نهی است و شرط خلافشان باطل می‌باشد و محلل حرام و محرم حلال هستند، احکامی که امری نیستند اینها یا مباح یا مکروه و یا مستحب هستند. در چنین مواردی شرط خلافشان مجاز می‌باشد؛ زیرا از آنجایی که وقتی ادله‌ی مباحات را بررسی می کنیم، مباح بودن آن بدون لحاظ عناوین دیگر در نظر گرفته شده‌است و اینها منافاتی با عارض شدن عناوین دیگر مثل شرط ندارد زیرا در صورت تغییر موضوع اتفاق می افتد. در چنین مواردی اگر شرط تعهد به فعل یا ترک فعل کنیم منافاتی بین اباحه‌ی یک عمل و ملزم شدن به عدم انجام آن عمل وجود ندارد، پس با شرط می‌توان ملزم به ترک یا انجام آن عمل شد.
بنابراین منظور از تحریم حلال، حلالی است که مطلق باشد یعنی اطلاق آنها، اطلاق احوالی باشد که برای تمام حالات در نظر گرفته شده‌است و به هیچ وجه با شرط قابل تغییر نیست، لذا مباحاتی که حلیت آن مطلق است با شرط قابل تغییر نیستند. جهت تشخیص حلیت مطلق دو راه وجود دارد:
1ـ اگر دلیل خود حلیت شیء به حلال بودن مطلق آن باشد؛ به عبارت دیگر خود دلالت دلیل، اقتضای اطلاق احوالی را داشته‌باشد و تمام حالات را در بر می‌گیرد؛ یعنی دلیل حلیت مطلق مثل دلیل محرمات اطلاق را برساند.
2ـ خود دلیل حلیت را نمی‌رساند بلکه از خارج حلیت مطلق را متوجه می‌شویم مثل روایات. در صورتی که حلیت مطلق را از دلیل خارجی متوجه شویم، «الموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالاً أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً» از ضابطه بودن خارج می‌شود، چون ما «حرم حلال» را از دلیل دیگری متوجه شده‌ایم نه از استثنای «الموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ».
در مقام تردید و شک در این موضوع که آیا حکم شرع «من حیث هو و فی نفسه» به موضوع تعلق پیدا کرده‌است یا حکم روی موضوع جعل شده یا ملاحظه تمام حالات موضوع بوده و به عبارتی علی‌الاطلاق روی این موضوع جعل شده‌است و اینکه آیا شرط خلاف آن صحیح می‌باشد یا خیر؟
بعضی از فقهاء415 به استناد اینکه امام (ع) در روایت در مقام ضابطه است و فقط در مواردی که شرط موجب تحلیل حرام یا تحریم حلال است آن را باطل می‌دانند، اصل را در موقع شک و موضع تردید، صحت شرط می‌دانند مگر اینکه دلیل خاصی بر فساد آن به موجب تحلیل حرام یا تحریم حلالی موجود باشد. مهم‌تر آنکه عموم «الموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» دلالت بر صحت شرط به عنوان یک اصل دارد، بنابراین در مقام شک مخالفت با کتاب و سنت و عدم مخالفت، اصل عدم مخالفت را جاری می‌کنیم و می‌گوئیم که تعلق حکم به صورت اقتضا بوده است.
در پاسخ به این سؤال که آیا می‌توانیم برای همیشه و دائمی شرط ترک مباح کنیم؛ باید بیان داشت همچنان‌که در بحث مطرح شده در این زمینه توضیح داده شد، به‌نظر می‌رسد که ظاهر از عبارت «تحریم حلال» رفع اصل اباحه استثناء شده برای موضوع کلی است، بنابراین در تحریم حلال (در صورت تحقق) حکم اباحه زایل می‌شود و حکم ممنوعیت به جای آن قرار‌می‌گیرد و حکم اباحه مانند سایر احکام شرعی و قانونی، برای موضوعات کلی ثابت شده‌است و برای هریک از مصادیق جزئی موضوع نمی‌توان یک اباحه مستقل ثابت دانست تا تعهد بر ترک عمل جزئی مباح، موردی از تغییر اصل حکم و تحریم حلال باشد. هرگاه التزام به ترک فعل جزئی مجاز را از موارد تحریم حلال بشمار آوریم، بسیاری از تعهدات و التزامات را باید باطل بدانیم یا مقررات آنها را مخصص روایات مذکور تلقی کنیم که مسلماً نمی‌توان به این امر ملتزم گردید؛ مانند تعهدات طلبکار در برابر مدیون بر اینکه ظرف یک سال طلب خود را مطالبه نکند.416 در صورتی که ممنوع کردن یکی از مصادیق فعل مجاز، از جهت عدم تجزیه حکم کلی نسبت به مصادیق موضوع، رفع حکم جواز و تحریم حلال تلقی نمی‌شود، بنابر این به صورت دائمی و همیشگی نمی‌توان تعهد بر ترک امر مباح کرد، زیرا در ادله ی انعقاد یمین قسم خوردن برای ننوشیدن آب همیشه باطل می‌دانند و به «لَیس لک انَّ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ» استفاده شده‌است. از این عبارت چنین برمی‌آید که تحریم همیشگی و دائمی را، محرم حلال می‌دانند.
مبحث دوم: روایات
همانگونه که بیان نمودیم، گروهی از فقهاء معتقدند که «شرط خودداری از ازدواج مجدد» به دلیل وجود روایاتی که در این باب دلالت بر بطلان دارد، نامشروع و خلاف کتاب و سنت است. این فقهاء417 معتقدند که این شرط باعث تحریم حلال نمی‌شود اما به خاطر روایات وارده بر عدم صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد، آن را مخالف با کتاب و سنت می‌دانند، اگرچه متقابلاً روایات خاصه ای نیز وجود دارد که مضمون آنها نفوذ شرط است که در جای خود به آن روایات خواهیم پرداخت. لذا در این مبحث به نقد و بررسی روایاتی که بر عدم جواز چنین شرطی دلالت دارند می‌پردازیم.
روایت اول:
العَیاشی فی تَفسیره عَنِ ابْنُ جَعْفَرٍ(ع) قَالَ: «قَضی اَمیرُ المُومِنینَ فی امرَأةٍ تَزَوَجها رَجلٌ وَ شَرَطَ عَلَیها اَو شَرَط عَلی اَهلِها اِن تَزَوَّجَ عَلَیها امرأةَ و هَجَرَها اَوأتی عَلَیها سُرِّیهً فانِّها طالِقٌ فقالَ(ع): شَرطَ الله قَبلَ شَرطَکُم اِن شاءَ و فی بِشَرطِهِ اِن شاءَ اَمسَکَ امراتَهُ و نَکَحَ عَلَیها وتَسَرّی عَلَیها وَ هَجَرَها اِن اتَت بِسَبیلِ ذلِکَ قالَ اللهُ تعالی فی کِتابِهِ فَانکِحوا ما طابَ لَکُم مِن النّساءِ مَثنی و ثلاثَ و رُباعَ»418
ترجمه: عیاشی در تفسیر خود به نقل از ابن مسلم از امام باقر (ع) روایت کرده‌است که امیر المومنین درباره‌ی زنی که زوج، ضمن عقد ازدواج با او یا با خانواده او شرط کرده چنانچه بر سر او زنی بگیرد یا از او کناره گیری نماید یا از کنیزان سوگلی انتخاب کند، او مطلقه باشد؛ این چنین قضاوت کرده فرمودند: شرط و حکم خدا بر شرط شما مقدّم است، آن زوج اگر خواست به شرط خود وفا کند وگرنه می‌تواند زن اول خود را داشته‌باشد و با زنی دیگر نیز ازدواج نماید یا سوگلی انتخاب نماید یا اگر زن عملی انجام داد که مستحقّ هجر گردید از او کناره‌گیری و هجر نماید؛ زیرا خداوند متعال در کتاب خود فرمود: می‌توانید به عقد نکاح خود در آورید از زنان دو یا سه و یا چهار زن … .
ایراداتی که بر استدلال به این روایت می‌توان گرفت این است که:
اولاً: سند این روایت به علت عدم ثبوت اعتبار تفسیر عیاشی ضعیف می‌باشد زیرا عیاشی تا محمّد بن مسلم سلسله راویان را ذکر نکرده‌است.
ثانیاً: مرد بر زن شرط می‌کند (شَرَطَ عَلَیها) اگر تو ناشزه شدی من ازدواج می کنم اما اگر بدون نشور من ازدواج کردم … تو طالق هستی. این روایت مجمل است زیرا صدر روایت با ذیل آن همخوانی ندارد. در صدر روایت اشتراط طرفینی است؛ اگر زن ناشزه شد مرد ازدواج مجدد می‌کند و اگر بدون ناشزه شدن زن، مرد ازدواج مجدد کرد، زن مطلقه شود. در واقع خود عدم ازدواج مجدد شرط نشده بلکه ازدواج مجدد مقدمه طلاق است و شرط‌گذار اولیه در صدر روایت مرد است ولی ذیل روایت امام (ع) استدلال کرده‌اند به آیه‌ی «مَثنی و ثلاثَ و رُباعَ» از ذیل روایت اینگونه برداشت می‌شود که خود این امور شرط شده‌است؛ یعنی خود عدم ازدواج مجدد شرط شده‌است. از آنجایی که اینها در صدر روایت شرط نشده‌است بلکه مقدمه‌ای برای طلاق هستند.419
ثالثاً با توجه به عبارت «شَرطَ الله قَبلَ شَرطَکُم» در روایت فوق باید بیان داشت که امور مباح نظیر ازدواج مجدد و تجدید فراش تا داشتن چهار همسر عقدی مباح و مجاز است و مشمول عنوان «شرط الله» نمی‌شود، زیرا شرط الله به معنای حکم «الله» است که مصداق بارز آن وجوب و تحریم می‌باشد و امور مباح دارای چنین حکمی نیستند، پس شرط عدم ازدواج مجدد نباید باطل باشد، چون مخالف حکم الله نیست؛ زیرا ازدواج تا چهار زن واجب نیست تا ترک آن حرام و مخالف حکم الله باشد؛ از سوی دیگر اگر اباحه را حکم الله تلقی کنیم هیچ گونه شرطی را نمی‌توان به عهده ی مشروطٌ‌علیه گذاشت.420
رابعاً وجود عبارت «اِن شاءَ و فی شَرطِهِ» در این روایت نشان دهنده‌ی صحت شرط است نه بطلان شرط، زیرا شرط باطل قابل وفاء نمی‌باشد.
خامساً با توجه به عبارت «فانِّها طالِقٌ»، شرط مذکور در این روایت به صورت شرط نتیجه و با ذکر جزا آمده‌است؛421 یعنی زوج به نفع زوجه شرط کرده اگر زنی دیگر بگیرد یا کنیزی را برای معاشقه انتخاب کند و…، زوجه او به صورت شرط نتیجه مطلقه و رها باشد، با اینکه طلاق با این چنین تعهد و اشتراطی محقق نمی‌گردد بلکه برای تحقق آن، شرعاً شرایط و مقررات و تشریفات خاصی است و بدون اجرای صیغه آن هم با شرایطی بخصوص و در حضور عدلین طلاق محقق نمی‌گردد. پس اشتراط ترک ازدواج مجدد مذکور در این روایت از این جهت باطل و نا‌معتبر است که وقوع امر نامشروعی (نظیر تحقق طلاق بدون اجرای صیغه و رعایت شرایط) بر آن مترتب گشته‌است، بدون اینکه اصل اشتراط بدون آن قید منع شرعی داشته‌باشد پس چون تعلیق بر محال شرعی شده‌است، باطل است. لذا می‌توان به این نتیجه رسید که این روایت قابلیت استناد برای بطلان شرط عدم تزویج را ندارد.
روایت دوم:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ باسناده عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ علی بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الحسین مِنَ الْحَسَنِ بْنِ علی بْنِ یوسف الازادی عَنْ عَاصِمِ بْنِ حمید عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قیس عَنْ ابی جَعْفَرٍ (ع): «فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امراةً وَ شَرَط لَها ان تَزَوَّجَ عَلَیها
