خلاف حضانت کودک تا سن تمییز را از آن مادر دانسته است و پس از آن میان دختر و پسر تفاوت قائل می‌شود. بدین معنا که اگر کودک پسر باشد، حضانت با پدر و اگر دختر باشد، تا زمانی که مادرْ شوهر نکرده باشد، حضانت با مادر است.286
بعضی از فقها دیگر هم بیان کرده‌اند: مادامی که مادر هنوز ازدواج نکرده است شایستگی نگهداری را دارد و احق و اولی به امر حضانت است.287 از دیدگاه شهید ثانی، علت سلب حضانت از مادر با ازدواج از این روست که ازدواج او را به حقوق شوهر مشغول می‌کند و از نگهداشت مصلحت فرزند باز می‌دارد.288
2ـ4ـ 5 آغاز و پایان حضانت
تمام فقهای مذاهب اسلامی اتفاق دارند که آغاز حضانت، ولادت طفل است که بر عهده مادر می‌باشد زیرا از مصادیق بارز حضانت شیر دادن است که این امر به مادر باز می‌گردد و تا دو سالگی ادامه دارد. از آن پس میان علما اختلاف است که درباره پسر با پایان دو سالگی، حق حضانت مادر پایان می‌یابد، اما درباره دختر تا هفت سالگی ادامه دارد. برخی از فقها حق حضانت را ـ چه در مورد پسر و چه درمورد دختر ـ تا زمانی که مادر ازدواج نکرده باشد بر عهده او می‌دانند؛ با توجه به گوناگونی اقوال در این زمینه و نیز با توجه به معنای حضانت، می‌توان گفت حضانت از نیاز کودک به مادر نشئت می‌گیرد.
اما در ازدواج‌های نوظهور، امر حضانت به چه صورت خواهد بود؟ همان طور که قبلا بیان شد، نسب در ازدواج‌های دائم، متعه، فاسد و وطی به شبه نزد فقهای امامیه و اهل سنت ثابت است و به طبع ثابت شدن نسب، حقوق بچه‌های ناشی از این ازدواج ها ثابت است. پس ازدواج‌های نوظهور اگر شامل یکی از این نوع ازدواج‌ها باشند، حقوق فرزندان ناشی از این ازدواج‌ها ثابت است؛ البته در حضانت کودک نامشروع اکثر فقهای امامیه معتقد به عدم الحاق کودک نامشروع به زانی و زانیه می‌باشند و جز حرمت نکاح هیچ ارتباطی بین کودک خارج از نکاح با پدر و مادر عرفی او قائل نیستند. اما بعضی از فقها در این باره بیان کرده‌اند که نگهداری از زنازاده واجب کفایی می‌باشد. و باید از بیت المال هزینه او را فراهم نماید.289 در واجب کفایی اگر کسی اقدام به انجام کند از دیگران ساقط می‌شود. در این مورد هم اگر ابوین عرفی کودک اقدام به حضانت از او نمایند، این واجب از دیگران ساقط خواهد شد.
امام خمینی (رحمة الله) در پاسخ به سؤالی درباره نفقه ولد الزنا و حفظ و نگهداری از او به وسیله زانی، متولد از زنا را در نفقه و حضانت در حکم سایر اولاد دانسته است.290
امروز فقهای معاصر شیعه معتقد به وجوب نفقه و حضانت توسط زانی می‌باشند که این امر به مصلحت کودک است، به علاوه از مسئولیت دولت نیز کاسته می‌شود. فقهای عامه معتقدند که ارتباط نسب میان کودک خارج از نکاح و مادرش برقرار می باشد و حقوق و تکالیفی که در نسب مشروع وجود دارد، در ارتباط بین آنان نیز جاری است و تکلیف نگهداری و حضانت کودک تنها بر عهده مادر می‌باشد.291
2ـ5 حق ولایت بر کودک
بحث ولایت بحث گسترده‌ای است که یکی از مباحث آن ولایت در ازدواج می‌باشد که در این فصل به حق ولایت بر طفل از نگاه امامیه پرداخته می‌شود که یکی از احکام ثبوت نسب ثابت شدن حق ولایت بر طفل می‌باشد.
2ـ5ـ1 ولایت طفل بر عهده چه کسی است؟
ولایت بر کودک ونظارت برمصالح او، در فقه، به ترتیب الویت بر عهده افراد زیر است که در صورت نبودن یکی، ولایت بر دیگری منتقل می‌گردد. پدر و جد پدری، وصی پدر و جد پدری، حاکم شرع و مؤمنان عادل.292 امام خمینی(رحمة الله) در کتاب تحریر الوسیله فرموده است:
«ولایت، تصرف در اموال کودک و توجه به مصالح و امور وی از آنِ پدر و جدّ پدری است و در صورت فقدان آنان، به وصیّ شان منتقل می شود و در صورت نبود وصیّ، حاکم شرعی عهده دار است».
اما ولایت پدر و جد بر طفل، به سه قسمت تقسیم می شود:
الف) ولایت بر مال به معنی تدبیر کردن امور مالی شخص صغیر؛ مانند: استثمار حفظ و انفاق مال و تصرف کردن در مال صغیر.
ب) ولایت بر نفس به معنی اشراف بر امور شخصی شخص صغیر یا قاصر. ولایت بر نفس انواعی دارد:
1ـ حضانت که قبلاً بیان شد.
2ـ ولایت ضم مقصود این است که وقتی مرحله حضانت طفل تمام شود وارد مرحله دیگر ولایت می شود و آن ولایت ضم می‌باشد که بعضی از فقها به آن کفالت گفته‌اند.
3ـ ولایت تزویج که در فصل اول به آن اشاره شده است.
ج) ولایت پدر و جد برای استیفای حقوق صغار به معنی سلطنت و قدرت برای گرفتن حقوق طفل، مانند: حق شفعه، حق قصاص، حق خیار.293
ولايت پدر و جدّ پدرى (پدرِ پدر) هر يك به طور مستقل و در عرض هم مىباشد، پس اگر هر يك از ايشان به طور مستقيم در امرى از امور كودك تصرف كنند ـ برای مثال هر يك از آنان مِلك كودك را به كسى اجاره دهد ـ آن كه زودتر اقدام كرده تصرفش صحيح است و تصرف ديگرى لغو مىشود294. اگر هر يك از پدر و جدّ پدرى در يك زمان در امرى از امور كودك خود تصرف كنند، تصرف جد نافذ است.295
اما ولايت حاكم كه اختصاص به دو گروه دارد: افرادى كه در حال نقصان عقل بالغ شده‌اند و ولىّ ديگرى غير از حاكم ندارند و افرادى كه بعد از بلوغ و رشد، عقلشان فاسد شده است.296 مرحوم آیت الله گلپایگانی معتقد است که اگر کودکی فاقد پدر وجدّ پدری باشد، ولی شرعی او مجتهدِ جامع الشرایط یا کسی که مجتهد او را قیّم قرار داده است، می‌باشد 297 اما باوجود جد و پدر برای حاکم هیچ ولایتی نیست.298
همچنین ولايت وصىّ پدر يا جدّ پدرى، كه اين ولايت هم مختصّ به كسانى است كه بلوغ‌شان در حال نقصان عقل بوده است که وصىّ بايد رعايت مصلحت اين افراد را نيز بنمايد.299
اکثر فقهای امامیه معتقد به عدم ولایت مادر و جدّ مادری هستند.300 اما تعداد کمی از جمله: ابن جنید، معتقد به ولایت مادر و جدّ مادری می‌باشند.301 در این خصوص گفته می‌شود که ولایت در صورتی به مادر می‌رسد که وصی یا مالک باشد.302
پس به طور خلاصه می‌توان گفت: ولایت همان اشراف به امور شخصی و مالی صغیر یا قاصر است که بعد از پایان یافتن مرحله حضانت طفل می‌باشد. در ولایت بر نفس بیان شد که شامل حضانت کودک و امور شخصی کودک از جمله ازدواج صغیر می‌باشد اما ولایت مالی کودک، همان تصرف در اموال صغیر برای حفظ مال صغیر است.
همچنین ولایت بر کودک از آن پدر و جدّ پدری می‌باشد و در صورت نبود ایشان، به وصی و حاکم شرع منتقل می‌شود. اما فقهای امامیه برای اولیا باید چه شرایطی را در نظر گرفته‌اند؟
2ـ5ـ2 شرایط اولیا
اسلام، بلوغ، عقل و آزاد بودن، شرایط اولیا در امامیه است. پس اگر ولی کافر یا دیوانه و مملوک باشد، ولایتی بر طفل نخواهد داشت.303 همچنین عدالت، شرط ولايتِ پدر و جدّ پدرى بر طفل نيست، ولى اگر براى حاكم، هر چند با قرائن حاليه ثابت شود كه پدر و يا جدّ پدرى باعث ضرر براى طفل خواهند شد، بايد آنان را عزل نماید و از تصرّف در اموال طفل منع‌شان كند.304 اما ولایت بر طفل کافر، ثابت است، همان طور که ولایت پدرِ فاسق بر ولدِ فاسق ثابت می‌باشد؛305 یعنی، فاسق بودن ولی مانعِ ولایت پدر و جد نمی‌شود و با وجود پدر و جد، ولایت برای آنان است و در صورت عدم‌شان، برای وصی آن دو و اگر وصی نباشد، برای حاکم است.306
همچنین شرط است که ولی پدر و جد مسلمان باشند اگر مولی علیه مسلمان باشد ولی اگر مولی علیه کافر باشد شرط نیست که مولی جد و پدر مسلمان باشند 307
شرایط وصی: بايد بالغ باشد- عاقل باشد و مسلمان باشد پس وصايت طفل و مجنون و كافر از جانب مسلمان صحيح نيست و امّا عدالت در وصى شرط نيست و موصى مى‌تواند غير عادل را به وصايت برگزيند و وثوق و اطمينان كافى است.308
2ـ5ـ3 تصرف ولی
در بین فقها اجماع بر این است که تصرف ولی باید به مصلحت مولی علیه باشد. منظور از مصلحت، شامل مصلحت در نفس یا مال یا هر دوست.309 همچنین حاکم درصورتی ولایت دارد که مشروط به مصلحت و حاجت مولی علیه باشد.310
2ـ5ـ4 زمان پایان یافتن ولایت بر کودک
فقها بیان کردند که زمانى كه فرزند بالغ شده است و به رشد عقلى برسد، پدر و مادر بر او ولايت ندارند و با اختيار خود مى‌تواند با هر كس بخواهد، زندگى كند. 311
همچنین روایاتی است که زمان پایان یافتن ولایت بر مال کودک را زمان بلوغ و رشد کودک دانسته‌اند:
«عبداللّه بن سنان عن ابی عبداللّه (علیه السلام) فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد فالقته علی خادم لها فارضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی، فقال: لها اجر مثلها و لیس للوصی ان یخرجه من حجرها حتی یدرک و یدفع الیه ماله».312
ابن سنان گوید: از امام صادق(علیه السلام) پرسیدم: مردی از دنیا رفت و همسر و فرزندی از او باقی ماند. مادر، کودک را به خادمش سپرد تا شیر دهد. سپس نزد وصی آمد تا از او مطالبه اجرت کند. حضرت (علیه السلام) فرمود: زن مستحق اجرت المثل است و وصیّ نمی‌تواند کودک را از او بستاند تا اینکه به سن بلوغ رسد و آنگاه وصیّ، اموال کودک را به وی برگرداند.
«هشام عن ابی عبداللّه (علیه السلام) قال: انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو رشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشد و کان سفیها او ضعیفا فلیمسک عنه ولیه ماله».313
امام صادق(علیه السلام) فرمود: پایان کودکی، احتلام است و همان سنّ رشد است اما اگر محتلم شد، اما سفیه و ناتوان بود، ولیّ باید اموال کودک را نگه دارد.
از این روایات می‌توان چنین برداشت کرد که زمان پایان یافتن ولایت را همان بلوغ و رشد عقلی کودک دانسته‌اند پس می‌توان نتیجه گرفت که ولایت حقی از حقوق کودک می‌باشد تا زمانی که کودک به رشد و بلوغ نرسیده است و هنوز به کسی نیاز دارد که از مال و نفسش محافظت کند و این حق، حقی است برای پدر و جد پدری. اما اگر کسی نباشد این حق به حاکم شرع یا به وصی پدر یا جدّ پدری می‌رسد که وظیفه دارند از نفس و مال کودک محافظت نمایند و کاری کنند که به مصلحت کودک تمام شود؛ یعنی، در کل در همه مباحثی که بیان شد، حرف از مصلحت کودک به میان آمده است و این نشان دهنده اهمیت این موضوع می‌باشد که اسلام برای حقوق کودکان اهمیت زیادی قائل است.
فصل سوم:
حقوق کودکان از نگاه علمای اهل سنت
کودکان اشخاصی مستقل از والدین هستند که حقوق انسانی آنان همواره مورد تأکید است بر همین اساس، دین مبین اسلام از همان آغاز کودکی وظایف و تکالیفی بر عهده والدین گذاشته است. در این فصل به بررسی حقوق کودکان از نگاه اهل سنت پرداخته می‌شود. حقوق کودکان در اکثر کتاب‌های فقهی اهل سنت یافت می‌شود که از آن جمله می‌توان به نسب طفل، حق حضانت، حق نفقه، حق رضاع و حق ولایت بر طفل را بیان کرد. در فصل اول ازدواج‌های نوظهور تعریف و حکم آنها بیان شد. حال فرزندان ناشی از این ازدواج‌ها چه حقوقی دارند؟ اگر نسب این فرزندان ثابت شود، حقوق دیگر آنها که رضاع، حضانت، نفقه و ولایت‌شان به تبع نسب ثابت است. تا این فصل از پایان‌نامه، حکم اکثر این ازدواج‌هایی که بیان گردید، مشخص شد که با توجه به حکم آنها، در این فصل معلوم خواهد شد که نسب این فرزندان ثابت می‌شود یا خیر.
3ـ1ـ1 حق ثبوت نسب طفل
فرزندانی که ثمره ازدواج‌اند، حقوق آنان از هنگام ولادتشان ثابت می‌شود که بعضی از این حقوق بر عهده پدر و بعضی از حقوق هم بر عهده پدر و هم بر عهده مادر است؛ بعضی از این حقوق بر پدر و مادر، با هم، واجب است .
اولین حقی که برای فرزندان ثابت می‌شود، ثبوت نسب است که حق فرزند و پدر می‌باشد. سپس حق تربیت اوست که هم بر پدر و هم بر مادر ثابت می‌باشد که پدر با نفقه دادن به فرزند و مادر با حضانت، مسئول تربیت او هستند. زمانی که فرزند سن حضانت را می‌گذراند، ولایت بر او ثابت می‌شود؛ ولایت بر فرزند برای عصبیات هم می‌باشد. پس اگر نسب ثابت شود، در پی آن حقوق دیگر طفل نیز ثابت می‌گردد؛ مثل: حق حضانت، رضاع، نفقه و ولایت . 314
3ـ1ـ2 قواعد ثبوت نسب
در اینجا پیش از اینکه به ثبوت نسب طفل پرداخته شود، سه قاعده در احکام بیان می‌گردد:
3ـ1ـ2ـ1 قاعده اول: اقل مدت حمل، بر اساس آیات قرآن، شش ماه است؛ خداوند متعال در آیه 233 سوره
