دانلود تحقیق با موضوع ماهیت حقوقی، فقه امامیه، حقوق انگلیس، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

انعقاد قرارداد می باشد. در واقع با تحقیق وعده متقابل، توافقی مقدماتی بین طرفین حاصل می‏شود که زمینه‏‎ی انعقاد قرارداد اصلی را فراهم می‏کند منشأ این توافق رضایت و قصد متقابل طرفین می‏باشد. در این خصوص نص ماده‏ی 101 قانون مدنی جدید مصر می‏تواند مورد استناد قرار گیرد که صراحتاً از واژه‏ی “توافق” استفاده نموده است. این ماده مقرر می دارد، «توافقی که هر یک از طرفین معامله به استناد آن به انعقاد عقد معینی در آینده تعهد می کنند، جز پس از روشن نمودن تمامی مسائل اصلی عقد مذکور و مدتی که طی آن باید به وقوع عقد اقدام کند، منعقد نمی گردد.» (فرج الصده، 1974، ص 166)
در حقوق مصر نیز وعده ی دو جانبه ی انعقاد قرارداد، به عنوان یک توافق مقدماتی برای انعقاد قرارداد اصلی عنوان خاصی نداشته و به عنوان یکی از عقود نامعین قابل بررسی است. (سنهوری ، بی تا، ص 254)
1-6- مفهوم وعده در ترکیب وعده نکاح
مقصود از عنوان فوق آن است که آیا وعده نکاح می تواند صرفاً یک قول اخلاقی و عرفی باشد و هیچ تعهدی را برای طرفین ایجاد نمی نماید و یا اینکه وعده مذکور واجد آثار حقوقی است. همانگونه که در شماره 1-5-1-1 گذشت ، قانونگذار مدنی ایران در پاسخ به این پرسش حکمی را مقرر ننموده است. بنابراین باید با مراجعه به منابع فقهی و حقوقی پاسخ این پرسش را جستجو نمود. بررسی موضوع در حقوق انگلیس و مصر نیز می تواند سودمند باشد.
1-6-1- حقوق ایران
با توجه به اینکه قانونگذار مدنی ایران در مورد تعهدآور بودن یا نبودن وعده نکاح ، حکمی را مقرر ننموده است طبعا مراجعه به منابع فقهی و بررسی دیدگاه حقوقدانان در تحلیل موضوع کمک نماید.
1-6-1-1- دیدگاه فقهای امامیه
در خصوص اینکه آیا وعده نکاح یک قول اخلاقی بوده یا تنهاتعهد حقوقی می باشد تنها فقیه امامی که نسبت به این موضوع پرداخته است میرزای قمی می باشد که او نیز چنین اظهار نموده که وعده نکاح قول اخلاقی و عرفی می باشد ولی اکثر فقهای مشهور در فقه امامیه نظر به عدم وجود چنین دوره‏ای می‏داند و معتقد هستند اصلاً چنین دوره ای وجود ندارد تا بتوانند در خصوص قول اخلاقی و عرفی یا حقوقی بودن آن حکمی را مطرح نموده وخود اینموضوع علل و عوامل مختلفی دارد که در ادامه به بررسی آن می‏پردازیم:
ماده 1034 قانون مدنی که مقرر می دارد:« هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری نمود.» ریشه فقهی داشته و هم در کتابهای فقه امامیه و هم در کتابهای فقه اهل تسنن به استحباب وجود آن نظر داده و از آن تحت عنوان «خطبه» یاد می نمایند (محقق حلی،بی تا، ص569 و ابن رشد،1415 ، ص3). و چنین به نظر می آید که خواستگاری از نظر عقلی و منطقی نیز لازم باشد چرا که بدون آن امکان تحقق نکاح وجود ندارد اما دوره نامزدی بعد از خواستگاری محقق می شود. به عبارت دیگر با خواستگاری مرد از زن، در اغلب موارد و پاسخ مثبت وی، نامزدی آغاز می شود. در حقوق غرب به دلیل روابط آزاد زن و مرد و فقدان معیارهای مذهبی مناسب از سویی و حساسیت کم خانواده ها نسبت به برقراری چنین روابطی قبل از ایجاد علقه زوجیت از سوی دیگر ، سخن گفتن از حدود روابط نامزدها اهمیت زیادی ندارد. به علاوه در صورت به هم خوردن نامزدی در چنین جوامعی زمینه تحقق ازدواج در آینده به مراتب بیش از جوامع اسلامی می باشد کما این که طرح پرونده های مرتبط با به هم خوردن نامزدی در محاکم این کشورها زیاد است.
برخی دیگر از نویسندگان چنین نظر می دهند که اصولاً چنین موضوعی در عصر فقها حادث نمی شده است (شبلی،1979،ص69). می توان گفت این استدلال صحیح است. زیرا تاسیس نامزدی به گونه ای که مجوز برقراری روابط آزاد باشد،ریشه و مبنای شرعی ندارد (محقق داماد،1382 ،ص 175) و از نظر شرعی تا قبل از جاری شدن صیغه نکاح ، زن و مرد نسبت به یگدیگر بیگانه و نامحرم تلقی می شوند . اما باید توجه داشت که اسلام رابطه زن ومردی که قصد ازدواج با یکدیگر را دارند،مانند روابط روز مره و عادی آنها ندانسته و از حکم اولیه خود.5 تا آنجا که اقتضاء داشته عدول نموده و به هریک از طرفین اجازه داده است تا به هنگام خواستگاری بتوانند نقاطی از بدن یکدیگر را ببینند. (مقدادی،1383)6
در میان مسلمانان نیز مرسوم است که قبل از اجرای صیغه نکاح ،با شرکت والدین و بستگان نزدیک طرفین مذاکرات مقدماتی7 انجام گرفته و حتی در همان جلسه دختر و پسر با یکدیگر در مورد سرنوشت و زندگی آینده خود گفتگو می نمایند.با این وجود همین مقدار از رابطه نیز هماهنگ با آنچه که تحت عنوان “دوره نامزدی” در نوشته های حقوقی به چشم می خورد ،نبوده و می توان گفت که قانونگذار مدنی ما نیز با عنایت به منبع اقتباس مواد مورد نظر چیزی فراتر از حد روابط شرعی مذکور را مد نظر داشته است .به همین خاطر برخی احتمال داده اند که دلیل حذف ماده 1036 عدم تایید چنین روابطی در جامعه اسلامی ما باشد (محقق داماد، 1382،ص175).همچنین به نظر می رسداینکه در عرف برخی از نقاط کشور دوره نامزدی به تاریخ انعقاد عقد نکاح تا زمان برگزاری جشن عروسی اطلاق می شود نیز هم سو با تحدیدات فوق باشد و معمولا خانواده ها از روابط آزاد دختر و پسر تا قبل از اجرای صیغه نکاح جلوگیری می‏کنند.
1-6-1-2- دیدگاه حقوقدانان
اکثر حقوقدانان ایرانی معاصر وعده را در ترکیب فوق به معنای قول اخلاقی استعمال نموده‏اند(امامی،1387، ص 329 و جعفری لنگرودی،1387،ص7).در مقابل برخی دیگر آن را در معنای تعهد حقوقی به کار برده اند(کاتوزیان ،1388،ص42).از نظر حقوقی و منطقی باید عقیده اخیر را تایید نمود.زیرا نه تنها اصطلاح وعده در لغت به معنای تعهد ذکر گردیده است، در فقه امامیه نیز با توجه به نظر مشهور فقها، آنان به طور کلی از استعمال واژه “وعده” تعهد آور بودن آن را مد نظر داشته اند.علاوه بر آن بدیهی است که قول اخلاقی و عرفی در حیطه مباحث حقوقی قرار نمی‏گیرد.به نظر می‏رسد علت اینکه مقنن در ماده 1035 از واژه وعده استفاده نموده است ،این باشد که نشان دهد تعهد مقدماتی به انعقاد عقد نکاح نتیجه قرارداد اصلی را نمی دهد و طرفین زن و شوهر نمی‏شوند .لیکن این تصریح در حقوق ما ضرورتی ندارد چون همچنان که گذشت اصولا در هیچ یک از قراردادها تعهد مقدماتی نتیجه قرارداد اصلی را نمی‏دهد. افزون بر آن قید عبارت “طرف دیگر نمی‏تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده …” در ماده 1035قانون مدنی “… تنها در صورتی معقول است که طرفین تعهد بر ازدواج کرده باشند و قانونگذار بخواهد این تعهد را الزام آور نداند”(کاتوزیان ،1388،ص35) .
1-6-2-حقوق مصر
در حقوق مصر نظر اکثر نویسندگان حقوقی و رویه قضایی عمدتا بر این مبنا استوار است که منظور از وعده ، در ترکیب “وعده نکاح” قول عرفی و اخلاقی است و هیچ تعهد حقوقی را بر ذمه طرفین نامزدی قرار نمی دهد (الد جوی،بی تا،ص22 ؛ ابوزهره ،بی تا،ص64). به عنوان نمونه می توان از رای شعبه مدنی دیوان تمییز مصر نام برد که در سال 1939 میلادی صادر شده است. (شلبی،1377ق،ص71)
ظاهراً دلیل عقیده فوق این است که اگر ما وعده را تعهدآور بدانیم بدین وسیله می‏توانیم هر یک از طرفین را ملزم به انعقاد عقد نکاح کنیم بدون اینکه به آنها فرصت فحص و بررسی لازم را داده باشیم. مضافا این موضوع با آزادی و اختیار طرفین در انعقاد عقد نکاح منافات دارد. (ابوزهره،1950،ص36) این عقیده قابل انتقاد به نظر می‏رسد. زیرا تعهد آور تلقی نمودن وعده نکاح به معنای ملزم نمودن طرفین به انعقاد آن نمی باشد چرا که مفهوم تعهد و لزوم با یکدیگر ملازمه ندارند.به همین خاطر نیز برخی از نویسندگان حقوقی این کشور وعده نکاح را تعهدآور دانسته اند. (سنهوری ،بی تا،ص827)
1-6-3- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس در مورد تعهد آور بودن یا نبودن وعده نکاح ،به طور اختصاصی بحثی صورت نگرفته است.تا قبل از اصلاح قانون مصوب 1970،به موجب قانون خانواده اصلاحی 1969نامزدی یک تعهد الزام‏آور تلقی‏می‏شد و به همین دلیل خسارات وارده به فرد متقابل در اثر نقض تعهد(وعده به ازدواج)بدون عذر موجه قابل‏مطالبه بود.اما به موجب قانون اصلاحی مصوب 1970،نامزدی تعهدی الزام‏آور نبوده و در نتیجه خسارات وارده‏ناشی از به هم زدن آن قابل مطالبه نخواهد بود.بنظر می‏رسد علتی که سبب شد تا قانونگذار انگلیس در سال‏1970،نامزدی را از حالت الزام‏آور خارج نماید،این بوده که مراجعه زن یا مرد به دادگاه جهت مطالبه خسارات‏وارده ناشی از نقض عهد(وعده به ازدواج)بسیار کم و به ندرت صورت می‏گرفت،طوری که در عمل این ماده‏بلا استفاده مانده بود در نتیجه قانونگذار به این نتیجه رسید که بهتر است تعهد نامزدی را از حالت الزام‏آور خارج‏نماید.
1-7- ماهیت حقوقی وعده یک جانبه انعقاد قرارداد
بعد از اینکه روشن شد که مقصود از وعده انعقاد قرارداد، در واقع تعهد بدان هست ،حال باید بررسی شود که ماهیت حقوقی وعده یک جانبه انعقاد قرارداد چه می باشد به عبارت دیگر آیا وعده یک جانبه انعقاد قرارداد نوعی عمل حقوقی یک طرفه یا ابقاع می باشد و یا در واقع یک عمل حقوقی دو طرفه یا عقد است و یا این که ماهیتی دیگر دارد.این بحث ابتدا در حقوق ایران و سپس در حقوق انگلیس و مصر بررسی می‏شود.
1-7-1- حقوق ایران
مطالب این قسمت تحت سه عنوان ارائه می‏گردد. ابتدا دیدگاه قانونگذار بررسی می‏گردد و سپس موضوع از نظر فقهای امامیه و حقوقدانان تحلیل می‏شود.
1-7-1-1-دیدگاه قانونگذار
قانونگذار ایران در مورد ماهیت حقوقی وعده یک جانبه انعقاد قرارداد حکمی ندارد و در هیچ یک از مواد قانونی در مورد عقد یا ایقاع بودن وعده یک جانبه انعقاد قرارداد،به صراحت حکمی مقرر نکرده است. به همین خاطر باید با مراجعه به منابع فقهی و حقوقی به دنبال پاسخگویی به پرسش فوق بود.
1-7-1-2-دیدگاه فقهای امامیه
در فقه امامیه،با عنایت به شباهتی که بین مبحث شروط ابتدایی و وعده یک جانبه انعقاد قرارداد وجود دارد می توان با بررسی ماهیت حقوقی شروط ابتدایی، نظر فقها در مورد ماهیت حقوقی وعده یک جانبه انعقاد قرارداد را نیز استنباط نمود.
اکثر فقهای امامیه ظاهرا شروط ابتدایی را از مصادیق قراردادهای آزاد دانسته و نتیجه گرفته اند که هر الزام و التزامی مشمول تعریف عقد بوده بنابر این عموم “اوفوا بالعقود” به آنها نیز تسری می یابد.زیرا الف و لام در ” العقود” به عقود شناخته شده زمان شارع محدود نشده و هر عهدی را شامل می شود(نجفی خوانساری،1418،ص103؛ محقق داماد ،1388،ص52).مقصود از این عبارات آن است که شروط ابتدایی در قالبی شبیه به عقد است.ممکن است تعهد یک طرف مورد توافق و رضایت طرف مقابل قرار گیرد.یعنی شرط ابتدایی در قالب عقد و مبتنی بر توافق طرفین می باشد.
در مقابل برخی دیگر از فقها معتقدند هر قول و قرار دو طرفه ،حتی اگر متضمن تعهد از جانب یکی از طرفین یا هر دو بوده و با قصد التزام همراه باشد و مورد رضای طرف مقابل قرار گیرد،عقد محسوب نمی شود تا مشمول اصل لزوم وفای به عهد باشد، بدین علت که معامله موضوع ندارد(موسوی خمینی،نقل از قنواتی و همکاران، 1379،ص101). ظاهرا از این دیدگاه ، فرض مزبور اگر چه صورت عقدی داشته،موضوع معلوم و معینی را که عقد بر مبنای آن تشکیل شده باشد،دارا نبوده است(قنواتی و همکاران،همان).
ممکن است تصور شود علت اینکه این گونه شروط ،مطابق دیدگاه اخیر عقد دانسته نشده است این باشد که اصولا هر تعهدی که در قالب یک از عقود معین گنجانده نشود از دیدگاه فقها عقد محسوب نمی شود ولو اینکه از نظر ظاهری صورت عقد را نیز داشته باشد اما باید توجه نمود که حتی فقهایی که شروط ابتداییرا واجد تعهد ندانسته اند،صحت عقود غیر معینی را که واجد شرایط تعهدو التزام هستند میپذیرند(خویی،بیتا، ص401).
استدلال دیگری که می توان در باب ماهیت حقوقی شروط ابتدایی نمود این است که چون در این گونه شروط نوعی الزام یک جانبه وجود دارد از نظر شکل می توان آن را در قالب ایقاع قرار داد.اما باید توجه داشت که در فقه اسلام،ایقاعات منحصر به موارد معین و مشخص

پایان نامه
Previous Entries دانلود تحقیق با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، ماهیت حقوقی، فقهای امامیه Next Entries دانلود تحقیق با موضوع ماهیت حقوقی، حقوق ایران، حقوق انگلیس، قانون مدنی