دانلود تحقیق با موضوع قانون مدنی، عقد نکاح، حقوق انگلیس، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

زیرا همان دلایلی که فوقاً ذکر گردید، در این مورد نیز وجود دارد. به عبارت دیگر جواز وعده نکاح یک قاعده آمره است و هر طریقی که منجر به الزام طرفین به انعقاد عقد نکاح شود باطل می‏باشد. نکته‏ای که لازم به ذکر می‏باشد این است که برخی از حقوقدانان سوال مذکور را بدین صورت پاسخ داده‏اند که “اگر وعده نکاح … ضمن عقد لازم دیگری نیز شرط شود از آن کسب لزوم نمی کند…”. (کاتوزیان، 1388،ص 37) اگر به ظاهر این عبارت توجه نماییم می‏توان گفت که مقصود نویسنده این بوده که “اصولاً” اگر عقود جایز در ضمن عقود لازم شرط شود، در این حالت لزوم عقد اصلی به عقد تبعی سرایت نموده و آن را تبدیل به عقد لازم می‏نماید کما اینکه در کتاب دیگر خود نیز ظاهراً همین مطلب را ذکر نموده‏اند. (کاتوزیان، 1388،ص42) اما باید توجه داشت که مقصود این دسته از نویسندگان تبدیل عقد جایز به لازم نبوده است بلکه مراد این بوده که در حالت فوق عدم قابلیت فسخ عقد لازم به عقد جایز سرایت نموده و آن را غیرقابل فسخ می‏نماید. به همین خاطر ما نیز از اصطلاح عدم قابلیت فسخ استفاده نمودیم.
نکته دیگری که باید توجه داشت این است که با عنایت به جایز بودن قرارداد نامزدی و آمره بودن این قاعده، اگر مقرر شود که هر یک از طرفین در صورت امتناع از انعقاد عقد نکاح، مبلغی تحت عنوان “وجه التزام” بپردازد این توافق معتبر نمی‏باشد. دلیل این موضوع به ماهیت حقوقی وجه التزام باز می‏گردد. زیرا وجه التزام از لحاظ ماهوی در واقع جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد بوده و قانون مدنی ایران نیز ماده 230 را ذیل عنوان “خسارات ناشی از عدم اجرای تعهدات” مقرر نموده است (کاتوزیان،1388،ص644) نتیجتاً اگر ما قایل به اعتبار توافق شویم باید بپذیریم که ذینفع بتواند الزام طرف مقابل را به انعقاد نکاح با خود از دادگاه بخواهد در حالی که این نتیجه گیری با امری بودن جواز قرارداد نامزدی مغایر است. اما هرگاه قصد طرفین بر این مبنا باشد که اگر هر یک از طرفین، نامزدی را بدون علت موجهی به هم بزند، ذینفع بتواند با اثبات این امر مبلغ وجه التزام را مطالبه نماید، این توافق معتبر است زیرا با هیچ قاعده امری مغایرتی ندارد (صفایی و امامی ، 1388،ص36). ممکن است استدلال شود که با عنایت به حذف ماده 1036 قانون مدنی و عدم امکان مطالبه خسارت، این وجه التزام نیز قابل مطالبه نمی باشد لکن می توان توافق فوق را در قالب ماده 10 و 230قانون مدنی توجیه کرد.30
بحث دیگری که مهم و قابل ذکر می باشد این است که با توجه به جایز بودن قرارداد نامزدی، آیا چنین قراردادی لازم الاتباع می باشد یا خیر؟ باید توجه داشت که بین لزوم و جواز یک عقد با لازم الاتباع بودن یا نبودن آن تفاوت وجود دارد. مفهوم لزوم و جواز در شماره قبل ذکر گردید و نیازی به تکرار آن نمی باشد. اما لازم الاتباع بودن عقد یا التزام به مفاد آن بدین معنا است که تا پیمانی هست باید از آن اطاعت شود و طرفین باید به مفاد آن احترام گذاشته و پایبند به آن باشند (کاتوزیان ، 1388،ص 247).
گروهی از حقوقدانان معتقد هستند که عقد، چه جایز و چه لازم، لازم التباع می‏باشد و طرفین عقد باید به مفاد آن پایبند بوده و به آن وفا نمایند. گرچه عقد جایز با توجه به ماهیت خود می تواند توسط هر یک از طرفین فسخ و در نتیجه قرارداد منحل و التزام ناشی از آن از بین برود. البته مشروط بر آن که عقد جایز به طریقی مستحکم نگردیده باشد مانند شرط ضمن عقد لازم. به عبارت دیگر التزام به مفاد عقد اعم از لزوم قرارداد می باشد. مثلاً وکالت با اینکه عقدی جایز محسوب می‏شود اما وکیل نمی تواند با تمسک به جواز وکالت و فسخ آن در اجرای وظایف وکالتی خود کوتاهی نماید و در صورت کوتاهی، مکلف به جبران خسارت وارده به موکل است (کاتوزیان ، 1388،ص 247). در مقابل برخی از حقوقدانان معتقدند که عقد جایز لازم الاتباع نمی‏باشد. به عبارت دیگر طرفین قبل از فسخ آن پایبند به تعهدات خویش نمی‏باشند و بر همین اساس در تفسیر ماده 219 قانون مدنی، آن را به عقود لازم اختصاص داده‏اند. (امامی، 1387،ص 235)
به نظر می‏رسد که عقیده نخست صحیح است. یعنی پایبندی به مفاد عقد، هم در عقود لازم و هم در عقود جایز جاری است. زیرا در غیر اینصورت، ارزش عقود جایز تا حد یک وعده اخلاقی صرف تنزل می‏یابد. به علاوه نویسندگانی که معتقد به لازم الاتباع نبودن عقود جایز هستند، در جای دیگر خلاف این دادگاه را ابراز نموده‏اند. به عنوان مثال معتقدند که “شرط عدم عزل وکیل چنانچه در ضمن عقد جایزی قرار داده شود، عقد وکالت را لازم نمی‏گرداند و هر زمان موکل می‏تواند پس از بر هم زدن عقد اصلی وکیل را عزل کند و مادام که عقد اصلی موجود است شرط ضمن آن لازم الوفاء می‏باشد”. (امامی، 1387،ص 312) اگر عقد جایز الاتباع نمی بود، دیگر لازم نبود که موکل ابتدا عقد اصلی را فسخ نماید و سپس اقدام به عزل وکیل خود کند.
در بحث حاضر با توجه به دیدگاه های مطرح شده و نظر مورد اختیار باید گفت که گرچه وعده نکاح قراردادی جایز محسوب می شود و مطابق قاعده باید لازم الاتباع تلقی گردد ولی وعده نکاح خصوصیت خاصی دارد که اگر آن را لازم الاتباع بدانیم، در اینصورت با جواز امتناع از وصلت، مصرح در ماده 1035 قانون مدنی مغایر خواهد بود. لذا برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که تعهد به زناشویی نیز الزام آور نیست و ماده 10 قانون مدنی نیز نمی تواند مستند الزام متعهد قرار گیرد. زیرا واژه “وعده” شامل تعهد هم می شود. (کاتوزیان، 1388،ص 36)31.
2-3-1-1- دیدگاه فقهای اسلام
در فقه امامیه، تا آنجا که بررسی گردید هیچ یک از فقهای عظام در مورد لازم یا جایز بودن وعده نکاح بحثی ننموده اند. در فقه اهل تسنن به نقل از برخی نویسندگان معاصر عربی نظراتی عنوان گردیده است که ذکر آنها مفید می باشد. البته در فقه اهل تسنن نیز در مورد لازم یا جایز بودن وعده نکاح، به طور اختصاصی بحثی صورت نگرفته است.
بنا به گفته برخی از نویسندگان حقوقی در فقه مالکی در مورد لزوم یا جواز وعده، به طور کلی چهار عقیده وجود دارد: 1. جمهور فقهای مالکی وعده را از نظر قضایی غیر لازم می دانند. 2. برخی از فقهای مالکی وعده را در حد صورت لازم می دانند. 3. برخی از فقهای مالکی معتقدند که اگر آنچه که وعده داده شده است مشمول التزامات ایجابی واقع شود، وعده مزبور لازم است و در حقیقت وعده مزبور اساس این التزام قرار گیرد، مانند کسی که می خواهد چیزی را بخرد اما پولی به همراه ندارد و در همان معامله به طرف مقابل وعده می دهد که ثمن معامله مزبور را با قرض نمودن از کسی پرداخت نماید. از آنجا که خلف وعده بعد از آن باعث ایجاد غرر می شود، امری که جایز نیست مقتضی این قول آن است که وعده مزبور سبب التزام قرار گیرد و همین وعده داخل در سبب غرر شود. 4. برخی از فقهای مالکی معتقدند که وعده مزبور سبب التزام قرار می گیرد و لازم می شود خواه سبب غرر، همین وعده باشد یا نباشد زیرا ظاهراً طرف مقابل به قول وی اعتماد نموده است. (ابوزهره، بی تا،ص 70 و 71).
با توجه به عدم پیش بینی قاعده مخالف، می توان گفت که وعده نکاح از نظر فقهای مالکی لازم نمی باشد. زیرا وعده مزبور، خود به عنوان یکی از مصادیق وعده انعقاد قرارداد محسوب می شود. در دیگر مذاهب اهل تسنن هیچ مطلبی در خصوص لزوم یا جواز وعده نکاح به نظر نرسید.
2-3-2- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس بحثی در مورد لزوم یا جواز وعده نکاح مطرح نشده است. بنابراین ناگزیر باید از اصول و قواعد کلی حقوق این کشور در خصوص موضوع استفاده نمود.
در فصل اول و در شماره 1-10-2 ذکر گردید که اجرای عین تعهد در حقوق انگلیس امری استثنایی است و جز در شرایط و اوضاع و احوال خاصی متعهدله نمی تواند متعهد را ملزم به اجرای عین تعهد بکند. در مورد وعده نکاح نیز به قیاس اولویت این قاعده اجرا می شود. چراکه وقتی در قراردادهای مالی چنین اصلی وجود دارد، در وعده نکاح نیز که با سرنوشت و آینده زندگی اشخاص مرتبط است به طریق اولی امکان الزام مستنکف به انعقاد عقد نکاح با شخصی که به وی علاقه مند نیست وجود ندارد (استات اسکای، بی تا،ص 103) حتی اگر آن شرایط و اوضاع و احوال خاص وجود داشته باشد نظیر اینکه یکی از نامزدها به اعتماد تعهد طرف مخارجی را متحمل شده باشد و بر هم زدن نامزدی به ضرر وی تمام شود. از سوی دیگر بیان نمودیم که در حقوق انگلیس، وعده نکاح به عنوان یکی از اقسام قراردادهای دو جانبه مورد بررسی قرار می گیرد. اما این قرارداد دو جانبه با سایر قراردادهایی از این نوع، متفاوت می باشد. به عبارت دیگر هر یک از طرفین نامزدی، هر وقت که بخواهد می تواند وعده نکاح یا قرارداد نامزدی را فسخ کند و اصولاً مسئولیتی در قبال فسخ این قرارداد ندارد و حتی هرگونه طریقی که موجبات الزام طرفین را به آن فراهم نماید باطل و بلااثر تلقی گردیده است.32
2-3-3- حقوق مصر
در حقوق مصر با این که اغلب حقوقدانان هیچ گونه اثر حقوقی برای وعده نکاح قائل نمی‏باشند و از آن به قول اخلاقی و عرفی تعبیر می کنند که شرح آن در شماره 1-6-3 گذشت، برخی از حقوقدانان مصری وعده نکاح را در معنای عقد استعمال نموده اند اما عقدی غیر لازم که هر یک از طرفین می تواند تا قبل از جاری شدن صیغه نکاح، از انعقاد آن امتناع نماید (سنهوری ، بی تا،ص 827)این دیدگاه با عنایت به مطالبی که در شماره 2-3-1 و در تایید جایز بودن وعده نکاح در مورد حقوق ایران بیان نمودیم قابل دفاع می باشد به نظر عمر خالد هر از آنجا که قانون افراد را در ازدواج و عدم ازدواج آزاد گذاشته و بر این نکته تاکید داردو در نتیجه هر کدام از نامزدها می توانند بدون مسولیت از واقعیت عدول از ازدواج عدول کند پس این تاکید نامزدی را عقدی غیر ملزم قرار داده است.
در حقوق اکثر کشورهای اروپایی نیز تعهد به انعقاد عقد نکاح الزام آور نبوده و هرگونه طریقی که موجبات الزام طرفین را به آن فراهم نماید باطل و بلااثر تلقی گردیده است. به عنوان نمونه می توان از قوانین مدنی کشورهای سوئیس (م 91)، آلمان (م 1297) و فرانسه نام برد. (کاتوزیان، 1388،ص37) در حقوق کشور فرانسه، رویه قضایی بر مبنای قسمت نخست ماده 180 قانون مدنی33 که در آن نکاح شخصی که مکره بوده را معتبر ندانسته، نتیجه گرفته است که تعهد به نکاح نیز قرارداد الزام آور محسوب نمی‏شود و هر یک از طرفین تا قبل از انعقاد نکاح می تواند از وصلت، امتناع نماید34ماده 43 قانون مدنی اسپانیا و ماده 79 قانون مدنی ایتالیا نیز همین اصل را مقرر نموده است.35
2-4- آثار وعده نکاح
مراد از عنوان فوق این است که وعده نکاح یا نامزدی چه حقوق و تکالیفی را برای طرفین نامزدی و اشخاص ثالث به وجود می‏آورد. به تعبیر دیگر تحقق وعده نکاح می تواند به عنوان مانعی برای خواستگاری و انعقاد عقد نکاح با هر یک از طرفین نامزدی مطرح شود؟ این موضوع را ابتدا در حقوق ایران و اسلام و سپس در حقوق انگلیس و مصر مورد بررسی قرار خواهیم داد.
2-4-1- حقوق ایران
قانون مدنی ایران اگرچه موانع خواستگاری را ذکر ننموده است اما از ماده 1034 قانون مدنی که مقرر می‏دارد: ” هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری نمود” می‏توان استفاده نمود که از دیدگاه قانونگذار موانع خواستگاری همان موانع نکاح است و غیر از موانع نکاح، مانع دیگری مورد نظر قانونگذار نبوده است. زیرا در صورتی که مانع دیگری مورد نظر بود قانونگذار در مقام بیان بوده و باید ذکر می کرد. بنابراین با توجه به اینکه در میان موانع نکاح، صرف خواستگاری از یک زن و قبول وی به عنوان مانع نکاح مطرح نشده است لذا به نظر می رسد که از نظر قانون مدنی خواستگاری از زنی که به دیگری پاسخ مثبت داده است اشکالی نداشته باشد و اگر خواستگاری مذکور منتهی به وقوع عقد نکاح شود، چنین نکاحی صحیح است. زیرا وعده نکاح یا نامزدی ایجاد علقه زوجیت نمی‏کند و مادامی که صیغه نکاح جاری نشده است، طرفین نسبت به یکدیگر بیگانه تلقی می شوند و بدیهی است که خواستگاری از چنین زنی بلا‏اشکال

پایان نامه
Previous Entries دانلود تحقیق با موضوع قانون مدنی، عقد نکاح، حقوق ایران، ماهیت حقوقی Next Entries دانلود تحقیق با موضوع مطالبه خسارت، قانون مدنی، حقوق انگلیس، رابطه سببیت