دانلود تحقیق با موضوع قاعده لاضرر، کامن لا، رویه قضایی، قوانین موضوعه

دانلود پایان نامه ارشد

اول آنكـه، هـدف از آن بـه گفتـهي ” ژِز”، پيشگيري از تمايلي طبيعي است كه اساساً واگذاري قدرت مي تواند در مقامات عمومي بـه وجـود آورد؛ يعنـي “اسـتفاده از صـلاحيتهـاي واگـذار شـده بـراي دستيابي به اهدافي غير از اهدافي كه قانون اعطاکننده صلاحيت مطمح نظـر داشـته اسـت”. دوم آنكه، منظور از اين عبارت، مـوردي اسـت كـه در آن، عمـل خطايي واقع نشده (مانند خروج از اختيارات)و يا حتّي عمل درستي به شيوه و روشي خطـا انجـام نشده است (مانند نقض اصول شكلي و عدالت طبيعي)؛ بلكه اقدامي درسـت بـا انگيـزه و دليلـي نادرست انجام شده است.48 به عبارتي ديگر: “سوءاستفاده از اختيارات يا قدرت وقتي است كه مامور يا مقام اداري تصميماتي ميگيرد يـا عملي انجام ميدهد كه به ظاهر قانوني اما در باطن، هدفي خلاف آن چه كه قـانونگـذار تعيـين كرده است تعقيب ميكند؛ مانند آن عمل و تصميم اداري كه از روي حب و بغـض، يـا بـه منظـور انتقامجويي يا كينه توزي يا اخاذي و جلب سود براي خود يا ديگران انجام شود و يا اساساً مـامور، كار ديگري خارج از صلاحيت خود انجام دهد.” 49
2. عناصر سوءاستفاده از حق در حقوق کامن لا
درسیستم حقوقی کامن لاو، بالاخص حقوق کشورهای انگلیس و آمریکا، نظریه حقوق فردی تقویت شده است. در رویه قضایی این کشورها عملی که قانوناً مشروع باشد ضمانآور نیست و هرچند نتیجه سوء از آن ناشی گردد، نمی‌توان صاحب حق را از اعمال حق خود منع کرد و به عبارت دیگر در حقوق این دو کشور باید دایره اعمال حق را با قانون سنجید، چنانچه حق، در محدوده قانونی خود اجرا شده باشد، موجب ضمان اعمال کننده حق نمی‌شود، اعم از اینکه نیت متعدی، اضرار به غیر باشد یا نه.50
در نظام حقوقی کامن لا (حقوق حاکم بر کشورهای انگلیس و آمریکا و کشورهای دیگری که نظام حقوقی آن ها پذیرفته اند)که متکی بر رویه قضایی است به نظر می‌رسد رویه قضایی دو گرایش متفاوت داشته است:
1. گرایش مداخله گرایانه که سوءاستفاده از حق را می پذیرد. این موضع در سال های 1881و 1882 به وسیله دادگاههای استیناف انگلستان اتخاذ شده و سرانجام مجلس لردان نیز در سال 1901 آن را تأیید نمود.
2. گرایش آزادی خواهانه که فکر سوءاستفاده از حق را مردود می شمارد. این نظر در دعوای دیگر به وسیله مجلس لردان پذیرفته شد. این دوگانگی گرایش، سالها در رویه قضایی انگلیس وجود داشته است. آنچه می‌توان گفت این است که اگر فرد یا افرادی برای حفظ منافع شخصی یا شغلی خود بر دیگران زیانی وارد آورند، رویه قضایی انگلستان این اقدام را سوءاستفاده از حق، تلقی نمی‌کند. بلکه زمانی که قصد اضرار و سوءنیت، تنها انگیزه اقدام صاحب حق باشد، آن را تحت این عنوان قرار می‌دهد.51
تمیز سوءاستفاده از حق، تنها به تقصیر عمدی مالک محدود نمی‌شود. برفرض که ثابت شود مالک در انجام تصرف خود نفع معقول دارد و به منظور جلوگیری از ضرر خود اقدام می‌کند، همین که زیان دیده تجاوز از حدود متعارف را ثابت کند، دادگاه او را از کار مضر باز می دارد. تجاوز از حدود متعارف، تعبیر دیگری از تجاوز از رفتار “انسان متعارف”یا تقصر است، هر چند که قصد اضرار در میان نباشد.52
در برداشت شکلی از حاکمیت قانون، اصل قانونی بودن، که درواقع به معنی تبعیت از قوانین موضوعه و مصوب پارلمان است، مهم ترین جایگاه را به خود اختصاص می‌دهد. نظریه های اثبات گرایانه حقوقی، قانون را همان چیزی میدانند که از سوی مقام ذی صلاح و با رعایت تشریفات خاص به تصویب رسیده باشد و حاکمیت قانون نیز تبعیت از چنین قوانینی است در حالی که از دید نظریههای مبتنی بر حقوق طبیعی که سرآغاز برداشت ماهوی از حاکمیت قانون است، قانون واقعی، قانونی است که اخلاقی، عادلانه و منطبق با ارزش های انسانی و حقوق بشر باشد. حکومت قانون چیزی فراتر از قانونی بودن است؛ زیرا در غیر این صورت با اعطای صلاحیتهای اختیاری گسترده و نامحدود به حکومت، به گونهای که هر آنچه قانونی باشد بتواند انجام دهد، طبعاً حکومت بسیار خرسند خواهد شد. عبارت «اراده پادشاه قدرت قانون را دارد»یک اصل به ظاهر قانونی است؛ اما مفهوم آن در حقیقت حکمرانی براساس اراده خودسرانه و دلخواهانه است و نه مطابق با قواعد حقوقی قابل اثبات و اجرا.53
از اين رو قابل تصور اسـت كه مرجع عمومي، اين صلاحيت را با هدف و انگيزهي منفعت شخصي يا اضرار بـه ديگـري و يـا بـا اهـداف اخلاقي، سياسي و حزبي به كار ببندد، و يا آنكه با انگيزهي تأمين منافعي براي دستگاه متبوع خود، يا تأمين منافعي كه نتيجه ي آن به اقشار جامعه خواهد رسيد، اعمال كند. همچنين امكان دارد كه مرجع عمومي، صلاحيت را به جاي هدف اصليِ از آن و با ناديده گرفتن هـدف اصـلي، بـا هـدفي ديگر كه هرچند اشكال خاصي بر آن وارد نيست، اما متفرّع بر هدف اصلي بوده و يـا در درجـهي اهميت پايينتري قرار دارد و به عبارتي، با هدفي كه درواقع، اعمال درستِ صـلاحيت مـورد نظر نيست، به كار ببند.54 در هر حال، حتـي اگـر پـاي بهتـرين نيـت و انگيزه هم در ميان باشد، اينگونه اعمال، مصداقي از سوءاستفاده از اختيارات واگذار شده از سوي پارلمان بوده و محل ايراد هستند.
توجه به این نکته ضروری است که علاوه بر موارد گفته شده، نوع دیگری از غیر قانونی بودن اعمال نیز وجود دارد که در متون کامن لا کمتر به آن پرداخته شده است، و آن به كارگيري و اجراي صلاحيت قانوني معين به جاي صلاحيت قانوني ديگر است. در مـواردي كـه چنـد صـلاحيت بـه موجب قوانين و مقررات به مرجع عمومي ارجاع شده است، و پيداست كه مرجع مربوطه كـداميك از آنها را به كار خواهد گرفت، استفاده از يك صلاحيت براي كنار گذاشـتن ديگـر صـلاحيت هـا غيرقانوني خواهد بود. خصوصا اگر حقوق يك شخص را تحت تأثير خود قرار دهد. مقـام و مرجـع اداري با توجه به اينكه هـر صـلاحيتي بـراي دعـوي و هـدف خاصي اختـصاص دارد، نبايـد از صلاحيت ديگري به جاي صلاحيت اصلي موردنظر قانونگذار، در يك مورد خاص كـه جهـت تصميمگيري و اقدام به وي ارجاع شده، استفاده نمايـد، وگرنـه مـصداقي از اسـتفاده ناصـحيح از صلاحيت و اختيار واگذار شده از سوي قانونگذار خواهد بود. با اين وجـود، «قانون» مي تواند تعيين كند كه مرجع عمومي، اجازه دارد تا صلاحيت خاصي را، حتّـي بـا وجـود تحت‌الشعاع قرار دادن حقوق اشخاص، به جاي ديگر صـلاحيتهـايي كـه بطـور همزمـان از آن برخوردار است، به كار بسته و آنها را ناديده بگيرد.
«در مواردي كه قـانونگـذار، بـه مرجع اداري صلاحيت آن را ميدهد تا در ميان شقوق مختلف اعمالي كه ميتوانـد انجـام دهـد، يكي از آنها را خود انتخاب كند، و انتخاب مرجع مزبور هركدام كه باشد، هدف قانون گذار تـأمين خواهد شد، مرجع اداري ميتواند با موازنه روشهاي مختلفي كه در اختيار دارد، يكـي از آنهـا را اتخاذ نمايد. بطور مثال، در دعواي بانك وستمينستر عليه وزير مسكن و دولت محلّي (1970)كه در آن، مرجع عمومي از دو صلاحيت مختلـف برخـوردار بوده: اول، رد جواز توسعه بموجب قانون برنامه ريزي شهري و كـشوري و دوم، تعـريض بزرگـراه بموجب قانون بزرگراهها كه مورد اخير، مـستلزم پرداخـت خـسارت بـوده، حـال آنكـه ردجـواز، پرداخت خسارتي را ببار نميآورد. بر اساس حكم مجلس اعيان، هرچند مرجع عمومي بـا انگيـزه عدم پرداخت هرگونه خسارتي، به رد جواز مبادرت نموده است، اما از آنجا كه قانون برنامـه ريـزي شهري و كشوري صريحاً اجازه ميداد تا ديگر صلاحيتها ناديده گرفته شوند، تـصميم خـارج از حدود اختيارات و غيرقانوني شناخته نشده است.
هيچ صلاحيت مطلقي در حقوق عمومي وجود ندارد. قدرت قانوني واگـذار شـده بـه منظـور اهداف عمومي بر مبناي اعتماد واگذار شده است و نه به‌طور مطلق؛ يعني تنها در صـورتي معتبـر خواهد بود كه به شیوهی درست و مشروع كه پارلمان در هنگام واگذار كردن آن مد نظـر داشـته است، به كار گرفته شود. به عبارتي در مواردي كه قانون موضـوعه، صلاحيتي را به مقام يا نهادي قانوني واگذار كرده و خواه به موجب مقررات صريح يا بنا بر ويژگي كلّي قانون، به نظر ميرسد كه قصد از واگذاري اين صلاحيت، اين است كـه تنهـا بـراي هـدفي خاص به كار گرفته شود، اعمال آن براي غير از اين هدف، و به منظور دست يابي به برخی اهداف جانبي، غيرمعتبر خواهد بود».55

فصل دوم. مفاهیم مشابه با مفهوم سوءاستفاده از حق، در فقه اسلام و قوانین موضوعه ایران و انگلستان
مفهوم سوءاستفاده از حق، در نظام حقوق خصوصی ایران و همچنین در فقه اسلام، دارای مفاهیم مشابهی می‌باشدکه این مفاهیم، گاهاً به جای هم به کار برده می‌شود و گاهی هر یک پیش زمینه پیدایش دیگری است. امری که در میان همه این مفاهیم مشترک است، ریشهی پیدایش آن هاست که به نوعی به سوءاستفاده از حق باز میگردد. از این دست مفاهیم می‌توان به قاعده لاضرر، نظریه حیله و تقلب، معاملات صوری و معامله با جهت نامشروع، بالاخص به معامله با قصد فرار از دین اشاره کرد.
در حقوق کامن لا نیز مفاهیم و تاسیسهای حقوقی، مشابه مفهوم سوءاستفاده از حق به کار برده شده در فقه و حقوق خصوصی ایران موجود می‌باشد که ذیلاً به آن ها می پردازیم.

گفتار اول. قاعده لا ضرر در فقه اسلام و حقوق انگلستان
سوءاستفاده از حق، در حقوق اسلام، وضع کاملا روشنی دارد. البته این امر به این معنی نیست که بحث خاصی تحت عنوان سوءاستفاده از حق در حقوق اسلام مطرح بوده است. آنچه مورد نظر است مفهوم و منظور از نظریه سوءاستفاده از حق است. این مفهوم یکی از مصادیق قاعده معروف لا ضرر می‌باشد، که مبنای آن نه‌تنها در فقه امامیه، بلکه در فقه اهل سنت نیز سابقهای به قدمت تاریخ اسلام دارد. به استناد قاعده لاضرر، سوءاستفاده از حق همواره در تاریخ اسلام ممنوع بوده است.56
در فقه امامیه مسأله سوءاستفاده از حق، تحت عنوان قاعده لاضرر آمده و از مصادیق لا ضرر محسوب می‌شود. در ادامه این گفتار به بررسی مفهوم قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق در فقه اسلام و همچنین مفهوم مشابه آن در حقوق انگلستان پرداخته می‌شود. در بند آخر این گفتار تفاوت مفهومی و کاربردی قاعده لاضرر و سوءاستفاده از حق بررسی می‌شود.

بند اول. قاعده لاضرر و مفهوم سوءاستفاده از حق در فقه اسلام
قاعده لاضرر، صرفنظر از اینکه قاعدهای است شرعی و مورد قبول همهی مسلمانان، یک قاعده عقلی نیز هست و بسیاری از احکام و مسائل حقوقی از این قاعده استخراج شده است.57 تاریخ تأسیس قاعده لاضرر به زمان تشریع اسلام باز میگردد. در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که دال بر این مطلباند و مردم را از اضرار به کوکان(بقره223) مطلقات (بقره 229و231)شهود (بقره282) بدهکاران(بقره280)و… نهی می‌کند و از آن جا که نهی، دال بر حرمت است، اضرار به غیر در مقام سوءاستفاده از حق خویش، حرام و مستلزم عذاب دنیوی و اخروی به حساب آمده است.
نهی از اضرار به غیر، به آیات قرآن کریم محدود نمی‌شود؛ بلکه در سنت نیز احادیث و احکام زیادی وجود دارد که در آنها این قاعده به‌عنوان یک اصل، مستند حکم واقع شده است.58«لاضرر و لا ضرار»از احادیث نبوی مشترک میان شیعه و سنی و از قواعد مسلم فقه اسلامی است. عباراتی که در این زمینه آمده با وجود اختلافات اندک، همه همین مفهوم «لاضرر و لا ضرار»را دارا هستند.
1. قاعده لاضرر در فقه اسلام
با وجود تمام اختلاف نظرها و تفاسیر گوناگون، از این دلیل استفاده می‌شود که هیچکس نباید به دیگری ضرر برساند، خواه از راه مردم و خواه شارع از راه وضع احکام ضرری، و ضرر نباید حدوثاً و بقائاً استمرار یابد. ضرر نباید حادث شود و اگر شد، باید رفع شود، هم شامل حکم ضرری و هم موضوع ضرری می‌شود.59
مدرک اصلی قاعده لاضرر، روایات است. به‌طور کلی حتی شکل ظاهری عبارات این قاعده از متن احادیث اتخاذ شده است. ولی اولا متن روایات اند که با یکدیگر اختلاف دارند. یعنی در بعضی روایات عبارت «فی اسلام»بعد از «لاضرر و لا ضرار»آمده، و در بعضی دیگر « علی المؤمن»در آخر عبارت وجود دارد و

پایان نامه
Previous Entries دانلود تحقیق با موضوع حقوق فرانسه، قانون گذاری، منافع عمومی، قوانین موضوعه Next Entries دانلود تحقیق با موضوع قاعده لاضرر، قانون مدنی، قانون اساسی، فقهی و حقوقی