دانلود تحقیق با موضوع قاعده لاضرر، قانون مدنی، قانون اساسی، فقهی و حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

در بعضی دیگر بدون هیچ گونه اضافهای همان «عبارت لاضرر و لا ضرار»مشاهده می‌شود. ثانیاً عبارت «لاضرر و لا ضرار»گذشته از آن که بعد از داستان «سمره» آمده، بعد از حدیث شفعه و حدیث مربوط به باقیمانده آب و بعضی روایات دیگر نیز وارد شده و به صورت مستقل نیز نقل گردیده است.
بررسی موارد استعمال واژه ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می‌دهد که «ضرر»شامل کلیه خسارتها و زیانهای وارد بر دیگری است، ولی «ضرار»مربوط به مواردی است که شخص با استفاده از یک حق، یا جواز شرعی، به دیگری زیان وارد سازد، که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی به «سوءاستفاده از حق»تعبیر می‌شود. 60
بنا بر آنچه شیخ انصاری گفته، ثمره وجود کلمه اضافی «فی السلام»در دو مورد است؛ یکی اینکه معنی نفی دارد نه نهی، دیگر اینکه حکومت دارد. در ارتباط با «علی مؤمن»روایات از امام صادق با این اضافی آمده ولی تعداد زیادی از روایات این اضافی را ندارند. قاعده رجحان اصل عدم الزیاده مطرح می‌شود بر اصل عدم النقیصه، و باید پذیرفت که چیزی اضافه نکرده و «علی مؤمن» درواقع وجود داشته است. اما این قاعده یک دستور تعبدی شرعی نیست، لذا اگر قرائنی وجود داشته باشد که خلاف آن را توجیه کند باید به آن قرائن توجه نمود. تنها نتیجهای که از آن عاید می‌شود، این است که بر فرض وجود این جمله، قاعده «لاضررولا ضرار»شامل ضرر بر نفس و بر غیر مسلمان نمی‌شود؛ ولی این احتمال درست نیست. زیرا در جای دیگر و با دلائل دیگر ثابت است که اضرار به غیر، حرام است. بنابر این بر وجود این اضافه در آخر حدیث لاضرر اثر چندانی بار نیست.61کسانیکه لاضرر را به معنای نهی از ضرر دانسته اند در توجیه آن می گویند: در زبان عرب، گاهی حرف نفی استعمال می‌شود ولیکن مقصود از آن نهی می‌باشد. مانند اینکه در قرآن مجید آمده است: “ولا رفث ولا فسوق و لاجدال فی الحج”. مقصود از آن این است که شخص محرم نباید هیچیک از این کارها را انجام دهد و همچنانکه رسول اکرم فرمودهاند: “لا سبق الا فی خف او حافر” یعنی نباید هیچ گونه مسابقه، در حیواناتی که خفف و حافر دارند انجام گیرد؛ و همچنین است جمله های دیگری که در کلمات شارع مقدس به کار رفته است و می بینیم که این استعمال بسیار شایع است.62
بعضی از بزرگان فرموده اند: مقصود از «نفی ضرر و ضرار»نفی ضرر و ضرار غیر متدارک می‌باشد و در توجیه آن گفتهاند فقها در باب ضمان می فرمایند: اگر عین مضمونه تلف شود، بر ضامن واجب است مثل و یا قیمت آن را برحسب مورد بپردازد، و چنین امری به منزلهی ادای نفس عین که تکلف شده است می‌باشد و در صورتی که شارع اقدس حکم به لزوم تدارک ضرر نماید، ضرر متدارک، به منزله ضرری که معدوم است تلقی میگردد و صحیح است در باره آن گفته شود «لاضرر و لاضرار». اما نظر سوم چنین است که حدیث «لاضرر»از قبیل حدیث «لارهبانیه فی الاسلام»می‌باشد، به این معنی که همچنان که حدیث «لارهبانیه فی السلام» نفی موضوع رهبانیت می‌کند اما مقصود از آن نفی حکم رهبانیت است؛ به این معنی که شارع اقدس چنین حکمی نکرده است. همین طور حدیث لا ضرر نفی موضوع ضرر و ضرار می نماید، و مقصود از آن نفی جعل حکم ضرری است، همانطوری که موضوعاتی را که ضرری هستند از قبیل: وضوی ضرری و یا غسل ضرری و یا معامله ضرر و… نفی می‌کند و مقصود از آن، نفی احکام آنها می‌باشد.
نظر دیگر، آن است که حدیث «نفی ضرر» هرگونه حکمی را که ضرر از آن ناشی شود، نفی می‌کند. خواه آن ضرر ناشی از نفس حکم باشد (مانند حکم به لزوم عقد غبنی)و یا ناشی از متعلق آن باشد که غالبا چنین است. نظر دیگر اینکه، حدیث «نفی ضرر»هرگونه ضرری را نفی می‌کند، خواه نفی حکمی‌ باشد، خواه نفی موضوعی، و اختصاص به نفی حکم ضرری ندارد، زیرا هم حکم ضرری از نظر عقلا و شارع مقدس نفی است، و هم موضوعی که در خارج موجب ضرر میگردد منفی می‌باشد و غرض شارع نیز از نفی ضرر قلع و قمع هرگونه ضرر می‌باشد. بنابر این حدیث نفی ضرر نه‌تنها احکام ضرری را در برمی دارد، بلکه ضررهای خارجی را نیز که از طرف مردم در جامعه تحقق می یابد نفی می نماید، و در بعضی روایات وارده در نفی ضرر، نفی موضوع ضرری آمده است. مانند «سمره»که در خارج بر انصاری ضرر وارد می نمود و رسول اکرم فرمودند «یا سمره انت رجل مضار».63 شأن نزول دلیل لاضرر این است که: سمره جندب، در حیاط مردی انصاری درخت خرمایی داشت، ولی برای رسیدگی به درخت خود لازم بود از خانه مرد انصاری عبور کند و به اصطلاح امروزی حق ارتفاق داشت، ولی اجازه نمیگرفت. انصاری به پیامبر (ص) شکایت کرد و پیامبر صاحب درخت را احضار کرد و چون حاضر به گرفتن مصالحه یا گرفتن اجازه موقع ورود نشد، پیامبر دستور قلع درخت را داد، و اگر صرفاً نهی و نفی حکم بود، دستور قلع صادر نمی فرمودند.64
نظر دیگر که فقهای معاصر بیان کرده اند، این است که مقصود از نفی ضرر، نهی از ضرر می‌باشد و نهی در آن نهی سلطان است. زیرا حضرت رسول نه‌تنها دارای منصب تبلیغ احکام می‌باشد و مردم را با احکام الهی ارشاد می فرماید، بلکه داری منصب تشریع حکم و بیان احکام مولوی نیز هست. یعنی می‌تواند اموری را که در حوزه حکومتی خود مصلحت می داند مورد امر و نهی قرار دهد، بی آنکه حکم مذکور جنبه الهی داشته باشد، و حدیث لاضرر در مقام بیان چنین حکمی است. البته این قول با تامل در حدیث، قابل پذیرش نیست. زیرا اول اینکه: حکم نفی بر نهی خلاف ظاهر حدیث است و دوم اینکه: از حدیث حکم سلطانی مولوی استفاده نمی‌شود و دلیل نیز در حدیث بر چنین برداشتی وجود ندارد.65
یکی از منابع فقهی و ادله قاعده لاضرر، که شاید اساسی ترین دلیل بر قاعده لاضرر نیز محسوب شود، بنای عقلا می‌باشد که سایر ادله نیز به این دلیل باز میگردند و البته فقها نیز کمتر به این دلیل توجه فرموده اند.66
«معنای ضرر از نظر عرف روشن است و بیشتر در معنای ضد نفع به کار می رود. از کتاب مصباح نقل شده است: «ضره یضره اذا فعل به مکروها»اگر کسی عملی را نسبت به دیگری انجام دهد که وی را از آن عمل کراهت آید و آن را نپسندد، آن عمل را ضرر گویند».67
با استفاده از تمام نظریات گذشته، به نظر می‌رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن، آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد، ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانونگذاری می‌شود و هم شامل مرحله اجرای قانون. وقتی حکومتی نظام جامعه و ملتی را به دست دارد، هر گونه سوء جریان در روابط حقوق اجتماعی، ناشی از عدم تدبیر او است، خواه ناشی از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشی از عدم وضع مقررات و انجام ندادن پیشبینیهای لازم. قانون مدنی ایران در معارضه اعمال حق و قاعده لاضرر، حاکمیت لاضرر را پذیرفته است.68
2. سوءاستفاده از حق در فقه اسلام
مسأله سوءاستفاده از حق، از مصادیق قاعده لاضرر است و قسمتی از کاربرد این قاعده شامل این مسأله میگردد. اساس نظریه سوءاستفاده از حق، از آنجا ناشی شده، که باید در اعمال حق، نظارت و کنترلی وجود داشته باشد تا حقوق و آزادیهای دیگران تجاوز نشود. مطلق دیدن حق، باعث می‌شود که صاحبان حق، با بهرهگیری از امتیازی که قانون به آنان داده، حق خود را به زیان دیگران بکار برند و حتی ممکن است که اقدام ایشان باعث شود که به اهداف و غایات مورد توجه مقنن، تجاوز شود. بنابراین تقریبا در کلیه قوانین ملل متمدن دنیا ضرورت محدود کردن اعمال حق، پذیرفته شده و مفهوم نظریه سوءاستفاده از حق، مورد قبول قرار گرفته است.69 می‌توان گفت اساسی ترین ماده در این زمینه ماده 132 قانون مدنی است که مقرر می دارد: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود؛ مگر تصرفی که به مقدار متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». این ماده اطلاق ماده 30 قانون مدنی را تقیید می‌کند. در ماده مذکور آمده است: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد؛ مگر مواردی که قانون استثنا کرده باشد». بنابراین جمع دو ماده مزبور به این صورت است: «مالکیت، حقی مطلق است و هر مالکی می‌تواند هر نوع تصرفی را نسبت به مایملک خود انجام دهد و هر انتفاعی را از آن ببرد؛ مگر اینکه موجب تضرر همسایه گردد». پس ماده 132 قانون مدنی به‌طور مطلق، تصرفاتی را که موجب ضرر همسایه گردد منع نموده است. توضیح اینکه قاعده تسلیط، مبنای فقهی و حقوقی ماده 30 قانون مدنی است. مدرک این قاعده حدیث مشهور نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» است70.
قاعده لا ضرر، مبنای حقوقی و فقهی ماده 132 قانون مدنی است. مدرک این قاعده، حدیث نبوی لاضرر و لا ضرار فی الاسلام است. همانگونه که پیشتر گفته شد، فقیهان در معنای این حدیث اختلاف دارند و برداشتهای متفاوتی از آنها شده. در هر حال اجرای این دو قاعده در جایی که با هم تعارضی نداشته باشند بدون مسئله است، اما در برخی موارد این دو قاعده با هم اصطکاک پیدا می کنند. ماده 132 در واقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است. در این مورد کافی است توجه خود را به صدر ماده معطوف کنیم که میگوید «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایه باشد» این قاعده کلی و اصل اساسی است. استثنائاتی که دنباله ماده ذکر می‌کند، شمول ماده را از بین نمی برد. این استثنائات درواقع مواردی هستند که از راه حلهای تعارض ضررین و تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط محسوب می‌شود. ممکن است شخصی بدون آنکه قصد اضرار داشته باشد، بیش از حد متعارف، یا بیش از نیاز در ملک خود تصرف کند و این تصرف، موجب ضرر دیگری شود، ولی تصرف مالک برای دفع ضرر از خود بوده است؛ در این صورت نیز تصرف او مجاز محسوب می گردد. بنابراین مواردی که این ماده پیش بینی کرده است، خارج از فرض قصد اضرار است.71در ماده 132 تزاحم میان اصل تسلیط و قاعده لا ضرر، بدین ترتیب حل شده است که تصرف زیان آور مقید به دو شرط شود: 1) به قدر متعارف باشد 2) هدف از آن رفع حاجت با دفع ضرر باشد نه اضرار. هرکس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می‌شود و ضمان آور است. به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.72
این ماده از مصادیق قاعده لاضرر است و تعارض این قاعده را با قاعدهی تسلیط بیان می‌کند. ماده دیگری نیز در قانون مدنی وجود دارد که از مصادیق قاعده لاضرر و در رابطه با مسأله سوءاستفاده از حق است73. گرچه برحسب ظاهر، مربوط به مشروعیت جهت معامله است، ولی درواقع از مصادیق لاضرر است. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، قاعده لاضرر و نفی سوءاستفاده از حق، صراحتاً در قانون اساسی آمده است. اصل چهلم قانون اساسی میگوید: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد». اصل چهل و سوم نیز سوءاستفاده از حق را مورد توجه قرار داده و مقرر داشته: «هرکس مالک کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‌تواند به‌عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند».
بین نظر مشهور فقهای امامیه با نشر فقه و حقوقدانان مذاهب اربعه، در باب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسلیط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمی که قاعده لاضرر را مشلقا بر قاعده تسلیط مقدم می داند، می‌توان گفت سایر فقها تقریبا همان تفصیل را که حقوقدانان اهل تسنن در این زمینه بیان داشته اند، پذیرفته اند. به عقیده مشهور فقها، تصرفات مالک در مایملک خود از سه حالت خارج نیست:
الف) برای دفع ضرر
ب) برای جلب نفع
ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و حلب نفع) برآنها مترتب نیست
در حالت اول، بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحوه از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانستهاند و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می‌کند. در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب نمیدانند. بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند. ولی در صورت عدم تساوی، متقاضی قاعده، نفی

پایان نامه
Previous Entries دانلود تحقیق با موضوع قاعده لاضرر، کامن لا، رویه قضایی، قوانین موضوعه Next Entries دانلود تحقیق با موضوع حقوق انگلیس، حقوق ایران، کامن لا، قاعده لاضرر