دانلود تحقیق با موضوع فلسفه حقوق، قانونگذاری، مشروطه خواهی، اثبات گرایی

دانلود پایان نامه ارشد

ملي و تاريخ مردم هستند كه در قالب روح آن ملت نمايانگر شده است. حقوق، حاصل وجدان جمعي است، بنابراين نمي توان بدون اينكه توده مردم آزادانه در خلق آن دخيل باشند از خارج به ايشان تحميل كرد.
اين برداشت، تقويت كننده نوعي پيش داوري عليه تدوين قوانين و بيش از آن، عليه ايده امكان اصلاح قانون و جهان واقع – صرفاً با احكام تقنيني(خواه حاكم يا قوه مقننه منتخب مردم) است. علاوه بر اين، نبود نظريه قانونگذاري همراه با فقدان حضور و جلوه قانونگذاران و قواي مقننه، اين پيش فرض را ايجاد كرده كه قضات و دادگاه ها برابر همه آن چيزي است كه حقوق محسوب مي شود. اين امر همچنين تبيين كننده علت توجه بيش از حد به اجراي قانون، يعني قضاوت است. به طور متناقض نمايي، كم خطرترين قوه از قواي حكومتي، يعني قوه قضائيه، بررسي و مطالعه شده است، درحالي كه درباره خطرناك ترين و احتمالاً بدترين آنها يعني قوه مقننه كمتر مطالعه اي صورت گرفته است. بيان روسكو پاند(rosqo pand) در اين زمينه گوياست: «بنابراين، سنت ارتدوكسي دانشكده هاي حقوق ما، عنصر تصويب قانون را به طوركلي ناديده مي گيرند. هنگامي كه عناصر قديمي را تعليم مي دهند كه نماينده جريان سنتي تصميم گيري است از حقوق واقعي دفاع مي كنند و اصول و قياسها را ارائه مي دهند؛ درحالي كه عناصر جديدتر كه با قانون موضوعه بيان ميشود، امري غريبه و ناشناخته تلقي ميگردد كه به صورت ناخوانده به پيكره حقوق نفوذ كرده و تنها قادر است قواعد جزئي را براي مواردي ارائه دهد كه صريحاً آنها را در بر میگیرد.»9
به اين معنا، نظريه حقوقي، فقط تمايل دارد بر قضاوت تمرکز کند درحالي كه قانون به معناي وضع آن و قانونگذاري، شامل قانونگذاران و قوه مقننه، اغلب ناديده گرفته مي شوند زيرا آنها را بيشتر مباحثي در حوزه سياست مي دانند كه موضوع مطالعه دانشمندان علوم سياسي است نه علماي دانش حقوق. گرچه اين امر ممكن است، چرايي محدود شدن دانش حقوق به علم اعمال قواعد و اشتياق افراطي نظريه پردازان حقوقي به شخص قاضي و نقش دادگاه ها را تبيين كند، اما نميتواند كنار گذاشتن ايجاد قواعد به وسيله قانونگذار را توجيه كند. به ويژه آنكه قضات و قانونگذاران با يكديگر در كار ايجاد قانون همكاري مي كنند (و بايد همكاري كنند) چرا كه آنها كم و بيش عقلانيت و عناصر مشابهي را به كار مي گيرند، نه دادگاهها و نه مجالس قانونگذاري (و نه حتي دستگاههاي اجرايي) هيچ كدام به تنهايي نمي توانند مسئول بناي عظيم قانون باشند بلكه، قضات و قانونگذاران و ديگر مقامات اجرايي به طور مشترك مسئول اند و بايد با يكديگر در اين كار مشترك با شهروندان همكاري كنند. به نظر مي رسد جمله لون ال.فولر ناظر به اين مطلب است: «نوعی همکاری دو جانبه ميان حكومت و شهروندان درخصوص رعايت قواعد وجود دارد».10
جست وجو براي نظريه قانونگذاري فكر تازه اي نيست چرا كه قانونگذاري، محل توجه جدي فلاسفه از ارسطو تا بنتام يعني كساني مانند هابز، لاك، منتسكيو، روسو، كانت و محققان حقوقي و بيش از همه هنري سمنرمين بوده است.
مين حتي تأكيد مي كند كه آخرين مرحله از تكامل حقوق بدون شك قانونگذاري است. با اين همه، چنان كه فولر خاطرنشان ميكند، گزارش مين مبني بر اينكه همه جوامع دقيقًا روند شش مرحله اي را طي كرده اند كه هر مرحله کاملاً پس از اتمام مرحله قبل آغاز ميشود کاملاً اشتباه است؛ برعكس، فولر به طور مفصلي به نفع متمايز بودن وضعيت هر جامعه از اين حيث و همزيستي چند فرايند حقوقي همچون قضاوت، قرارداد، عرف، قانونگذاري، راهبري مديريتي، داوري و مانند آنها، استدلال ميكند كه همه آنها در گذشته وجود داشته اند و در آينده نيز وجود خواهند داشت.11
در سال هاي اخير، شكل گيري نوعي نظريه حقوقی جايگزين و ظهور مجدد نظريه قانونگذاري، جزء پيامدهاي اصلي حركت انتقادي عليه نظريه غالب حقوقي و تمركز بيش از حد بر قضاوت به ويژه كيفيت صدور رأي در مورد پرونده ها شمرده مي شود.
جرمي والدرون در بررسي كتاب روبرتو آنگر به نام تحليل حقوقي بايد به چه چيزي تبدیل شود؟، «ايجاد نوعي فلسفه حقوق متناسب با آرمان هاي مردمي آزاد را كه بر خود بر اساس قوانینی که خود وضع کرده اند حكومت مي كنند»، تشویق می نماید.12 به همین دليل است كه او تلاش زيادي مي كند كه قانونگذاري را روشي عالي مرتبه براي حكومت و منبع قابل احترام قانون معرفي كند و قانونگذاران و قواي قانونگذاري را در مركز تفكر فلسفي درباره قانون بنشاند.
آنچه در صورت بندي نظريه جديد قانونگذاري قابل توجه به نظر مي رسد، دعوت به تغيير جهت از قضاوت به سوي قانونگذاري است: از رويكردي قاضي – محور به رويكردي مقنن – محور در حقوق و تحليل حقوقي، آنگونه كه لوك جي. وينتگنس در تلاش براي يافتن نظريه با ارزش فلسفه قانونگذاري آن را مطرح و از آن حمايت كرده است.
حقوق دانان، به جنبه قضايي حقوق بيشتر توجه دارند تا جنبه تقنيني آن. حال پاسخ بديهي براي جبران اين نقص، تمركز بر قانونگذاري است كه مدت ها مغفول مانده و قرار دادن آن در محور مطالعات حقوقي است. با توجه به جذاب بودن اين ايده بايد مراقب باشيم كه، از چاله به چاه نيفتيم. از اين رو، تفسير ميانه اي كه منسوب به ژوليوس كوهن است ترجيح داده مي شود: فلسفه قانونگذاري را بايد شاخه هماهنگ كننده اي از فلسفه حقوق دانست كه در موازات فلسفه قضاوت قرار میگیرد.
به طور خلاصه، حتي اگر فلسفه قانونگذاري به عنوان نظريه قانونگذاري، بخشي از فلسفه حقوق به عنوان علم حقوق (يا قضاوت) باشد، ضرورت دارد رويكرد سنتي فلسفي حقوقي به حقوق كه به صورت جانبدارانه به نفع حوزه قضاوت و به ضرر حوزه تقنيني بوده است، با رويكرد فلسفه قانونگذاري و نيز شمار زيادي از تحليل هاي فلسفي بديل درخصوص منابع ديگر حقوق تكميل شود.

بند دوم: قانونگرایی
جوديت ان شكلر نشان مي دهد كه هم نظريه هاي حقوق طبيعي و هم اثبات گرايي به «قضات اجازه مي دهد كه باور كنند همواره قاعده اي در جايي وجود دارد كه آنها از آن قواعد تبعيت كنند». حقوق طبیعی گرایی و اثبات گرایی حقوقی با همه تفاوت هايشان در يك امر اشتراك دارند و آن گرايش شديد به قانونگرایی است كه عبارتست از: «موضعي اخلاقي كه افعال اخلاقي را موضوعي مي داند كه تابع قاعده است و اينكه روابط اخلاقي، شامل تكاليف و حقوقي است كه به وسيله قواعد تعيين مي شود.»13

بند سوم: مشروطه خواهی
چنان كه شكلر خاطرنشان مي كند: «نه تنها فهم قانونگرايي مهم است بلكه طرح راه های ديگر تفكر درباره حقوق نيز اهميت دارد.» تمایز میان دیگر قانونگرایی قوی و ضعیف در فهم قانونگرايي مفيد است؛ اما مجموعهایي ديگر از تمايزها براي يافتن را ه ديگر تفكر درباره حقوق ضروري است. نوعي تمايز مضاعف، در وهله اول مستلزم تمايز ميان قانونگرايي و مشروطه خواهي و در وهله دوم تمايز ميان تعبيري ضعيف و قوي از مشروطه خواهي است.14
از آنجا كه قانون اساسي چيزي جز يك قاعده نيست، مشروطه خواهي به عنوان تبعيت از قانون در نگاه اول، ميتواند شكلي از قانونگرايي باشد و بنابراين رابطه نزديکي با هر دو تفسير از قانونگرايي دارد. اگر مشروطه خواهي را فقط، تبعيت از قواعد موجود و معتبر بدانيم در اين صورت، مشروطه خواهي زيرمجموعه قانونگرايي قوي خواهد بود؛ اما اگر مشروطه خواهي را تبعيت از مجموعه قوانيني بدانيم كه چون از قانون اساسي نشئت گرفته و با آن منطبق است، موجود و معتبر تلقي مي شود، در اين صورت مشروطه خواهی به «قانونگرايي ضعيف» ملحق می شود. بي ترديد، تفسير اول از مشروطه خواهي بي معناست چرا كه نسبت به قانونگرايي قوي، فرعي محسوب مي شود در حالي كه در دومي معنادار است؛ زيرا بر قانونگرايي ضعيف تقدم و اولويت دارد.15
مشروظه خواهی ضعیف: با توجه به اينكه مشروطه خواهي نيز به عنوان شكلي از قانونگرايي، ناظر بر تبعيت از قانون مشروطه خواهي است، بنابراين در اعمال حاكميت قانون نقش دارد: « مشروطه خواهی پيشاپيش از طريق تعريف قدرت و تحديد حكومت، نوعي پيش بيني پذيري و امنيت را در روابط ميان افراد با حكومت به ارمغان مي آورد». در فرآيند تحديد قدرت دولت، دو احتمال كلي وجود دارد: قدرت حاكميت محدود مي شود يا نمي شود. تفسيري كه در آن قدرت حاكميت محدود مي شود را مي توان مشروطه خواهي قوي و در غير اين صورت مشروطه خواهي ضعيف ناميد. از يك طرف در مشروطه خواهي ضعيف، محدوديتي براي حاكم وجود ندارد . به طوري كه در لاتين به ضرب المثل معروفي تبديل شده است: هر آنچه شهريار اراده كند، قانون همان است. اين نوع مشروطه خواهي به معناي حاكميت محور قانون است كه در آن شهريار، امپراتور يا پادشاه به عنوان واضع اصلي قانون در نظر گرفته مي شود و قانون به عنوان فرمان او يا به معناي دقيق كلمه، همان امر خوشايند فرمانرواست.16
قانونگذار، حاكمي است كه نمي توان او را به قوانين پايبند كرد، در غير اين صورت ديگر به وي حاكم گفته نمي شود. بر اساس اين ديدگاه، قانون اساسي(چنان كه وينتگنس به آن توجه دارد) نوعي برنامه سياسي است كه قانونگذاري را هدايت مي كند. قانون اساسي مجموعه اي از قواعد الزام آور براي قانونگذار نيست. در نتيجه، قانونگذار نه به عنوان عامل حقوقي بلكه بازيگر سياسي در نظر گرفته مي شود: «بدين ترتيب ، قانونگذاري امري سياسي است. با جدايي حقوق از ريشه هاي سياسي اش، قانونگذاري ديگر موضوع نظريه حقوقي شمرده نمي شود.»17
قواعد قانون اساسي چيزي بيش از محدوديت هاي سلبي براي قدرت قانونگذار است: قانون اساسي حاوي قواعد و اصولي است كه ناظر به تضمين حق ها و تفكيك قواست. در واقع، ماده(16) اعلاميه حقوق بشر و شهروند امري بديهي است. هر جامعه اي كه در آن حقوق انسان ها تضمين نشده و تفكيك قوا انجام نشده باشد، فاقد قانون اساسي است. در جست وجوي يافتن چنين قواعد و اصولي مي توان تا زمان سيسرو و كوك به گذشته، و در قرن بيستم و در ميان كلاسيك ها به پاند و فولر و در زمان معاصر به كساني نظير آلكسي، دوركين و فراجولي بازگرديم.

گفتار دوم: قانونگذاری: امری میان سیاست و حقوق18
مشهور است كه نظريه حقوقي، مانند علم حقوق در معناي كلي، معمولاً از منظر قاضي به قانون مينگرد نه قانونگذار. نظريه حقوقي بيشتر به تصمیم گيري و استدلال قاضي علاقهمند است تا به تصميم و استدلال قانونگذار. عقلانيت قانون همواره موضوع محوري نظريه حقوقي بوده؛ اما اين عقلانيت غالباً و به طور طبيعي معادل با عقلانيت قاضي و تصميمات وی تلقي شده است.

بند اول: مسئله فلسفه قانونگذاری
قرن بيستم، قرن حقوق موضوعه؛19 يعني عصر حاكميت قانونگذار بوده است. در اين سالها، به ويژه با طلوع آفتاب دولت رفاه، به نحو فزايندهای از قانونگذاري به منظور مديريت آگاهانه جامعه، هم در نظام اقتصادي و هم در زندگي روزمره شهروندان، استفاده شده است. ديوان سالاران و به خصوص سياست مداران ما، قانون را اساساً ابزاري براي مهندسي اجتماعي يا به تعبير يورگن هابرماس، به مثابه يك وسيله ارتباطی20 تلقی كرده اند. اما در دهه هاي پاياني اين قرن، مشكلاتي كه اين ابزار انگاري قانون موجب بروز آنها شده بود، هرچه بيشتر نمايان شد. اين مشكلات عبارتاند از: تورم تقنيني و تحت كنترل درآوردن روابط اجتماعي با قانون، كاهش كيفيت پيش نويس هاي قانون و در نتيجه اصل قانون، و از ميان رفتن مشروعيت دخالت دولت از طريق قانون. اين مسائل، ارتباطي با عقلانيت قضاوت ندارد، بلكه به عقلانيت قانونگذاري مربوط است. اما اگر اين مسائل به عقلانيت قانونگذاري مربوط است، دقيقًا مقصود از مفهوم عقلانيت در اين رابطه چيست؟ و آيا نظريه حقوقي مي تواند در تبيين و حل اين مسائل سهمي داشته باشد؟ آيا نظريه قانونگذاري يا فلسفه حقوق ازمنظر قانونگذار، مي تواند جايگزين مناسبي براي نظريه حقوقي غالب و ديدگاه مورد پذيرش قاضي شود؟21 براي پاسخ به اين پرسشها ابتدا سعي مي كنم به تحليل نقشي بپردازم كه قانونگذاري در كل حوزه حقوق ايفا میكند.

بند دوم: قانونگذاری به مثابه تلفیق اعمال سیاسی و حقوقی22
در حقوق موضوعه عصر ما، قانون موضوعه مهم ترين منبع حقوق محسوب میشود؛ اما منبع حقوق به معناي خود حقوق نيست. در

پایان نامه
Previous Entries دانلود تحقیق با موضوع قانون اساسی، قانونگذاری، ساختار سیاسی، کتب دانشگاهی Next Entries دانلود تحقیق با موضوع قرن نوزدهم، نهادهای قانونی، قانونگذاری، حوزه قانون