دانلود تحقیق با موضوع فقه اسلامی، عقود معین، کلی فی الذمه، قاعده ی لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

ب وعده انعقاد قرارداد
به یقین اسلام خواستار تنظیم روابط بین افراد بوده و برای آن ضوابط و محدودیتهایی قرار داده است. و با این ضوابط می‏خواهد مانع تعدی بعضی از مردم به حقوق بعضی دیگر و به حداقل رساندن مشکلات و درگیری‏های طرفین شود. و هدف از آن ساختن جامعه‏ای با استقرار مالی و منظم می‏باشد. اما درباره‏ی این تشابک (به هم گره خوردگی) و تشاکل (یکسانی) نص (متن) صریحی نیامده است. یا اینکه به طور اجمالی و بدون شرح و تفصیلی بیان شده است. و از اینجاست که اجتهاد در مدارس فقه اسلامی در راستای تلاش برای وضع ضوابطی بر این مسائل عمومی یا اجمالی یا استثنائی و خاص شروع می‏شود. (علی القطان، 1431، ص 2)
اجرای تعهد قراردادی با این ترکیب اضافی در حقوق کشورها تعریف نشده است. حقوقدانان پس از تعریف اجزای تشکیل دهنده ی این مفهوم، خود را بی نیاز از تعریف مستقل آن دیده اند. در حقوق کشورهای ایران و فرانسه و فقه اسلامی (امامیه و اهل سنت) اجزای تعهد قراردادی تعریف نشده است. حقوقدانان و فقها به دلیل وضوح عرفی مفهوم اجرای تعهد قراردادی، خود را بی نیاز از تعریف آن دیده اند.
در حقوق ایران، باید اجرای تعهد قراردادی را چنین تبیین نمود، اجرای تعهد قراردادی، انجام تعهد است ناشی از قرارداد است. و به این ترتیب انجام نقطه مقابل نقض قرارداد، عقیم شدن اجرای قرارداد از طریق عوامل غیرقابل پیش بینی و فسخ قرارداد است. و تعهد ناشی از قرارداد نقطه مقابل تعهد ناشی از جرم و شبه جرم و مسئولیت مدنی و تعهدات ناشی از قانون است. تعهد قراردادی، شامل تعهد ناشی از ایقاع، ایجاب یک طرفه و تعهدات غیرقابل اجرا نیست. ولی اعم از تعهدات ناشی از عقود معین (لازم و جائز) و قرارداد می باشد. هم چنین اعم از تعهدات مستقل و ضمن العقد، ساده و تضمین دار، تخییری و بدل است. رابطه ی اجرای تعهد قراردادی با ایفای تعهد و پرداخت، رابطه ی عموم و خصوص من وجه است. زیرا از یک سو تعهد به ایفاء و پرداخت، اعم از تعهد قراردادی است و از سوی دیگر، اجراء اعَمّ از اجرای اختیاری است. چون اجبار به اجراء نیز امکان دارد. ولی وفای به عهد اختیاری است نه اجباری. و پرداخت نیز متصرف به پرداخت اختیاری می باشد. از جهت سوم وفای به عهد، به انجام تعهد منطبق بر قرارداد گفته می‏شود. و بعید است شامل اجرای غیر مطابق با قرارداد باشد. 3
حال این سوال پیش می آید که آیا اجرای قرارداد عمل حقوقی است؟
تراضی و توافق طرفین چه مبنای آن را در حکومت اراده‏ی فرد بنامیم و چه جامعه را منشأ اصلی آن قلمداد کنیم، امری است که همیشه منشأ اثر حقوقی بوده است. اما پذیرش تأثیر حقوقی اراده ی یک جانبه و یا ایقاع برعکس عقد همیشه بحث برانگیز و مورد اختلاف بوده است. اینکه یک فرد بتواند تنها با اراده‏ی خود، حق عینی به دست آورد یا آن را ساقط نماید، برای خود حقی بر عهده ی دیگری به دست آورد یا تعهدی برای خود و به نفع دیگری ایجاد کند غالباً با تردید و شک روبرو بوده است.
نکته‏ی مهم و قابل توجه دیگر اینکه فارغ از بحث های نظری، جامعه نیازهای جدیدی را احساس می کند که تاکنون مبتلا به نبوده است. آنچه منطقی به نظر می رسد این است که نه می توان در مقابل این نیازها ایستاد و بر نهادهای قدیم پافشاری کرد و نه نوگرایی افراطی فایده ای دارد بلکه باعث سست شدن بنیانهای اساسی حقوق خواهد شد. لذا باید در صدد بررسی این مسأله بود و دید که آیا می توان به روشی علمی، راه حلی متعادل اتخاذ کرد؟
تعهد نیاز به دو اراده دارد و یک رابطه‏ی دو طرفه است و قانون تنها منبع ایجاد تعهد را عقد می‏داند.
مبنای اصلی ایجاد تعهد اراده ی خود فرد می‏باشد. به این معنا که قصد افراد و اراده‏ی انشایی آنها در یک قرارداد، بر این اساس قرار گرفته است که بعد از اینکه هر کدام از دو طرف تعهد خود را اعلام کردند، یعنی ایجاب و قبول صورت گرفت عقد به وجود می آید ولی قانون هیچ گونه منعی در اینکه سوای عقود نتوان به وسیله‏ی اراده‏ی یک طرفه ایجاد تعهد کرد وجود ندارد.
در عقود و دیگر ایقاعات قانون قصد ایجاد عمل حقوقی موردنظر را و یا قصد انشای آن را به رسمیت شناخته است و از طرف دیگر اعلان آن را به گونه‏ای که با آن قصد مقارن باشد، اعتبار کرده است. بدین ترتیب قانون گذار برای یک تعهد ارادی حقوقی دو شرط گذاشته است. اول اینکه در تمام تعهدات ارادی به عنوان یک اصل، فرد باید قصد انشاء را داشته باشد. به اعتبار دیگر فرد ایجاد انشای التزام را به صورت جدی برای خود بکند و قانون این امر را بر مبنای اصل حاکمیت اراده که مورد پذیرش اوست قبول کرده است. قبول و ایجاد تعهد گاه به صورت صریح است و گاهی به گونه ای است که عرف آن را در حکم صریح می‏بیند و یا قصد ایجاد التزام به صورت ضمنی دریافت می‏شود. دوم اینکه، برای وارد شدن به صحنه‏ی حقوق و به عبارت بهتر وجه تمایز تعهد حقوقی از تعهد اخلاقی اعلان آن است که در این صورت با حقوق دیگران برخورد پیدا می کند و عنوان حقوقی خود را به خود می گیرد. ولی این تعهد حقوقی براساس و مطابق انشاء و قصد انشائی ایجاد کننده‏ی آن است.
بنابراین همانطور که پیداست عمل حقوقی نقطه مقابل واقعه ی حقوقی است. منظور از عمل حقوقی، مفهوم حقوقی است که برای تحقق آن نیاز به اراده‏ی یک شخص یا بیشتر باشد.
برخی حقوقدانان ایرانی و فرانسوی اجرای تعهد قراردادی و ادای دین را عمل حقوقی دانسته اند. تسلیم مورد تعهد در صورتی که کلی فی الذمه باشد، از نظر تحلیل عقلی معامله ی جدیدی می‏باشد و مانند انتقال عین خارجی است. زیرا کلی که مورد تعهد قرار گرفته دارای افراد عدیده ای در خارج می‏باشد که متعهد ملزم به تسلیم یکی از آنهاست … عمل مزبور که به صورت یک عمل قضائی می باشد، به نظر می‏رسد که در حقیقت معامله ی جدیدی است. زیرا تسلیم در این مورد، تملیک فرد معینی به متعهد له می باشد که کلی آن مورد تعهد بوده است و تملیک ناچار بدون قصد انشاء ممکن نخواهد بود.»
در حقوق برخی کشورهای عربی آثاری برای اجرای تعهد از طریق حلول و جایگزینی مال دیگری به جای سود تعهد شمرده اند. که با توجه به اینکه یکی از مباحث بحث اجرای قرارداد، اجرای آن از طریق دادن بدل مورد تعهدی باشد، شاید بتوان موید اینکه ماهیت اجرای قرارداد را بیع یا معاوضه دانسته اند، لحاظ نمود. به عنوان مثال ماده‏ی 351 قانون مدنی مصر و ماده‏ی 318 قانون الموجبات والعقود لبنان، اجرای قرارداد از طریق اجرای بدل (مقابل) را از یک جهت دارای احکام عقد بیع و از جهت دیگری دارای احکام وفای به عهد دانسته اند.4
از طرفی اراده‏ی باطنی فرد یا قصد انشائی او که سازنده ی تعهد است باید به گونه ای ابراز شود. ایجاب بر این اساس اعلام اراده ی کسی است که پیشنهاد انجام معامله به دیگر می کند و وی را به ایجاد تعهد فرا می خواند که اگر این پیشنهاد مورد قبول قرار گیرد عقد منعقد می شود. ایجاب ممکن است به شخص معین یا به تعدادی محدود یا به عموم باشد. و آثارآن به تبع ساده بودن و ایجاب همراه با التزام متفاوت است. (طاهری، بی تا، ص 18)
در فقه، ایجاب ساده هیچ گونه مسئولیتی در قرارداد ایجاد نمی کند. چرا که در فقه بیشتر بر مفهوم “تراضی” تکیه می‏شود. و حال آنکه قبل از انضمام قبول به ایجاب تراضی به وجود نمی‏آید و بنابراین، هرگاه یکی از این دو اراده قبل از ایجاد تراضی و توافق به نحوی از بین برود، هیچ گونه تعهدی به وجود نمی‏آید. (شیخ انصاری، ص 280)
اما اگر ایجاب با یک شرط التزام باشد به طور صریح یا ضمنی، این التزام آیا الزام آور است یا خیر و اگر الزام آور است به چه مبنایی قابل توجیه است؟ برای پاسخ گوئی به این سوال نظریات متفاوتی ارائه شده است که در ذیل به آنها می پردازیم.
1-5-1 نظریه جرم مدنی (تقصیر)
مبنای این نظریه، قاعده ی لاضرر است. گروهی معتقدند که عدول از ایجاب تقصیر است و زیانهای ناشی از آن باید جبران شود. طرف قبول نمی تواند ادعا کند که، با وجود عدول از ایجاب پیش از قبول، قرارداد واقع می‏شود، ولی حق دارد زیانهای ناشی از این اقدام را از دادگاه بخواهد. زیرا در معاملات ایجاب می کند که هیچ یک از دو طرف قرارداد نتواند اعتماد مشروعی را که در دیگری به وجود آورده است، ندیده بگیرد. از سوی دیگر چون عادلانه ترین راه جبران خسارت این است که گوینده‏ی قبول به نتیجه‏ی مورد انتظار خود برسد، دادگاه نمی‏تواند، در مقام ضرر عقد را واقع شده اعلام کند. پس آنچه گوینده‏ی ایجاب را ملزم به رعایت مفاد آن می‏کند، خطای مربوط به عدول از ایجاب است نه خود ایجاب. و این تحلیل با این ایراد روبه رو است که اگر ایجاب هیچ التزامی برای گوینده‏ی آن به وجود نمی‏آورد، چگونه می‏توان او را از باب اجرای اختیار خویش مقصر دانست. و مسئول قرارداد؟ برعکس هرگاه ایجاب الزام آور باشد نباید بر رجوع آن اثری بار شود. در جواب این انتقاد، بعضی گفته اند که پیشنهاد امری که در موردآن مطالعه‏ی کافی نشده است، خود نوعی تقصیر است. یعنی مبنای مسئولیت اعلام ایجاب است و نه عدول از آن. بعضی دیگر گفته اند، اگر عدول از ایجاب همراه با انگیزه‏ی نامشروع باشد، سوء استفاده از حق محسوب شده و سبب ضمان است. بعضی دیگر امکان گرفتن خسارت را ناشی از داوری عرف دانسته‏اند و نه تقصیر. (طاهری، بی تا، ص 18)
در قراردادهای ضمنی در موردی که ایجاب تا تعهد به حفظ آن همراه است به دو انشای گوناگون تحلیل می‏شود، ایجاب مربوط به مضمون عقد، که پیش از اعلام قبول مخاطب اثری در این زمینه ندارد؛ و پیشنهاد مربوط به حفظ نخستین ایجاب تا زمان معین. (سنهوری، 1353،ص 187)
پیشنهاد دیگری هست که به موجب آن گوینده باید پای بند و ملزم بماند، هیچ تعهدی برای مخاطب به وجود نمی آورد و تنها به سود اوست. پس همین که به طرف قبول عرضه شود، و او در برابر هیچ پاسخی ندهد، ظاهر این است که می خواهد از آن مدت برای اندیشیدن و تهیه ی مقدمات استفاده کند. سکوت او در این اوضاع و احوال نشانه ی قبول پیشنهاد مقدماتی و مفید است.
به این ترتیب پیش از وقوع عقد اصلی قرارداد ضمنی دیگری بسته می‏شود که گوینده‏ی ایجاب را ملتزم به نگهداری آن می‏کند. این قراردا ضمنی را در اصطلاح “پیش قرارداد” می‏نامند. (طاهری، بی تا،ص 18)
بنابراین، تعهد رابطه ای حقوقی بین دو نفر است که یکی را طلبکار و دیگری را مدیون می سازد. اصلی‏ترین منبع ایجاد تعهد، عقد و ایجاد تراضی می باشد که علاوه بر ایجاد تعهد، موجب انتقال مال، اسقاط تعهد، تبدیل تعهد و… می شود. در کنار عقد، ایقاعات نیز از منابع ایجاد تعهد می باشد.
عقود معین را نمی توان به صورت یک طرف ایجاد کرد و به عبارت دیگر ایجاب به تنهایی نمی تواند ایجاد تملک مال یا اجازه یا… بکند. ایجاب به شرط تعقب قبول است که می تواند ایجاد اثر قانونی مورد نظر را بکند. (طاهری، بی تا، ص 28)
از جمله نظر فقهاء در مورد الزام آور بودن وعده چنین است :
1- غالباً وعده از جانب یک نفر برای مصلحت طرف دیگر است. و آن چیزی است که تعریف فقها برای وعده دلالت می کند. که وعده إخبار شخص از انجام کاری در آینده است. یعنی وعده إخباری است که شخص انجام کار مشخصی را در آینده برای کس دیگری بر خود واجب می کند و این امر موکول به آینده است و در زمان حال التزامی برای آن نیست.
و از آنجا که وعده مانع حصول از جانب طرفین نمی شود، هرکدام از طرفین به دیگری وعده می دهد و به این دلیل است که به قصد تأیید عقد دیگری در اینده لفظ عقد را به معنی عام به کار می برند. و آن چیزی است که قانونگذاران آن را وعده ی عقد می نامند.
2- همانا وقتی میان فقها در فقه اسلامی در این اختلاف نظر باشد که وفاء به وعده مستحب است پس یقیناً این از آثار صبغه ی دینی برای معاملات میان مردم در فقه اسلامی است.
3- یقیناً ناظر در سخنان فقیهان مذاهب فقهی در مورد وعده می‏فهمد که آن بیشترین سهم و شمول را در قانون وضعی دارد. پس وعده براساس عقد یا عمل ایجاد می شود. و دومی یعنی عمل عهد و پیمان است که به این سخن نزدیک می شود.

پایان نامه
Previous Entries دانلود تحقیق با موضوع عقد نکاح، قرآن کریم، قانون مدنی، ماهیت حقوقی Next Entries دانلود تحقیق با موضوع قانون مدنی، ضمن عقد، ماهیت حقوقی، فقهای امامیه