حقوق فرانسه، منابع معتبر، روح قانون

دانلود پایان نامه ارشد

عنوان دو شرط ارث بري عنوان نموده ، القاء کننده ايجاد رابطه وراثت بين صاحبان نطفه و حمل است. امري که اگرچه ريشه در ديدگاه سنتي فقه ومتناسب با ظاهر قانون مدني است وليکن با روح قانون نحوه اهداء جنين و مصلحت طفل و حتي صاحبان گامت و طفل باشيم، سرنوشتي موهوم را براي متولدين ناشي از اهداء جنين رقم زده ايم زيرا با عدم شناسايي زوجين گيرنده جنين به عنوان پدر و مادر قانوني به لحاظ محرمانه بودن اطلاعات آنان- تکليف نگهداري، تربيت ، نظارت بر اعمال حقوقي و اقداماتي که کودک تا حصول به مرحله رشد انجام
مي دهد معلوم نخواهد بود و زوجين صاحب جنين که با عشق و علاقه، کودک را در دامان خانواده متولد و پرورانده اند ، همواره بايد در معرض طرح دعواي اثبات نسب از سوي زن يا مرد صاحب گامت باشند. آيا زجري که زن صاحب رحم در دوران بارداري و زايمان طفل متحمل گرديده و کوششي که او و همسرش در رشد و نمو کودک صرف کرده و عشقي که نثار او نموده اند ملاک پدر و مادر بودن است يا صرف مالکيت بر اسپرم و تخمک؟ مضافاً آنکه تحميل تکاليف ياد شده بر صاحبان گامت نيز منطقي نبوده و حتي ناخوشايند اهداء گيرندگان است. زيرا اگر آنان تصور اين را هم مي کردند که با اهداء گامت ، ممکن است چه تکاليفي برايشان ايجاد گردد و همواره بايد منتظر طرح دعواي اثبات نسب باشند، هيچگاه اين عمل خيرخواهانه را انجام نمي دادند.
بنابراين بايد اماره فراش موضوع ماده ???? قانون مدني که مقرر داشته (طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اينکه از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد) را شامل زوجين اهداء گيرنده جنين نيز بدانيم و بگوييم با تولد طفل از زن صاحب رحم، اماره فراش نسبت به شوهر همين زن برقرار مي گردد و با در نظر گرفتن اين مقدمه که در زمان انتقال جنين به رحم زن ، رابطه زوجيت وجود داشته است، حداقل و حداکثر مهلت ياد شده نيز وجود خواهد داشت. اگر چه براي زوجين اهداء گيرنده جنين اين امکان وجود دارد که اسمي نيکو براي کودک انتخاب و به نام خودشان براي طفل شناسنامه اخذ کنند و با اين اقدام، مورد فوق الذکر مشمول ماده (????) قانون مدني خواهد بود که دعواي نفي ولد را مسموع نمي داند وليکن براي تضمين هر چه بيشتر حقوق کودک و ايجاد امنيت رواني براي زوجين اهداء گيرنده جنين به عنوان پدر و مادر طفل و جلوگيري از طرح هر گونه ادعا لازم است قوانيني در اين خصوص تصويب گردد که طرح دعواي نفي ولد را از مرد و حتي زن اهداء گيرنده جنين وادعاي اثبات نسب صاحبان گامت نسبت به طفل را سلب و ساقط نمايد. زيرا قوانين کنوني به هيچ وجه تضمين کافي در اختيار زوجين اهداء گيرنده جنين و حتي خود کودک قرار نمي دهند. چرا که در حال حاضر آنچه حقوق اهداء گيرندگان جنين را در مقابل طرح ادعاي اثبات نسب تضمين مي کند اماره فراش موضوع ماده ???? قانون مدني است که با ارائه دليل بر خلاف آن قابل رد است و با توجه به اينکه يکي از شرايط متقاضيان دريافت جنين، ناتواني بچه دار شدن است و آزمايشهاي پيشرفته خون و DNA ، پاسخي تا ???% دقيق را بدست مي دهند، ارائه دليل خلاف کار مشکلي نخواهد بود. پس بايد هر چه سريعتر نسبت به تصويب قوانين مناسب در جهت برطرف نمودن خلاءهاي قانوني موجود اقدام نموده و تا آن زمان با استفاده از روح قوانين به ويژه قانون نحوه اهداء جنين و مصالح اجتماعي، پدر و مادر واقعي متولدين ناشي از اهداء جنين را همان گيرندگان جنين تلقي نمود.301 و به دليل اينکه از طرف پدر و مادر ژنتييکي اعراض صورت گرفته نمي تواند مدعي استرداد طفل شود302.
حقوق فرانسه تمامي آثار نسب مشروع از جمله ارث را بين طفل و زن و مرد دريافت کننده برقرار کرده والحاق کامل طفل به دريافت کنندگان جنين و توارث بين آنها را پذيرفته در صورتي كه صاحب امشاج از نطفه خود اعراض كرده باشند مانند جايي كه آن را در بانك قرار داده تا هر كس خواست از آن استفاده نمايد ترتب احكام پدري و فرزندي بر او و بچه هر چند صاحب اسپرم و نطفه است مشكل بلكه ظاهراً ممنوع است و همينطور نسبت به زني كه از تخمك خود اعراض كرده، جاري مي باشد و فرزند مانند فرزندي است كه اسپرم منشأ و تخمك منشأاش از گياه گرفته شده باشد و به هر حال در موارديكه اعراض صورت گرفته و يا در صورتي كه صاحبان نطفه و تخمك شناخته شوند رعايت احتياط در امر ازدواج با محارم لازم است بلكه خالي از وجه نيست و اما اگر زن و شوهر از نطفه هاي خود اعراض نكرده باشند فرزند به آنها متعلق است و آن زن و شوهر، پدر و مادر فرزند محسوب
مي شوند .
اعراض از ايقاعات است و در آن مالک با قصد يکطرفي حق خود را بر عين مال خود ساقط
مي کند، در عمل چنين است که مالک با رفع سلطه خود اعراض مي کند اما ممکن است حتي مالک مالي را از سلطه خود خارج نسازد اما از مالکيت آن چشم بپوشد . در هر حال يکي از مهمترين عوامل کاشف از اعراض همانا رفع يد و سلطه بر عين است . البته بايد دانست که در نتيجه اعراض ، مال بلا مالک مي شود اما ماليت خود را از دست نمي دهد .303
در ارتباط با طفل متولد از تلقيح مصنوعي با اسپرم بيگانه اين نظر در فقه وجود دارد که مسئله با مصالحه بين وراث حل شود در تحرير الوسيله ، چنين آمده است که : (اگر تلقيح مصنوعي بيگانگان با علم و اطلاع مرد و زن صورت گرفته باشد ، در مسئله ارث بايد احتياط کرد ، نه ساير ورثه کودک متولد شده را از اين طريق به کلي از ارث محروم سازند و نه اينکه کودک هم سهم الارث خود را ملک خود بداند بلکه بايد با ورثه مصالحه کنند .304

مبحث اول : منشأ انتساب فرزند به پدر
از نظر دانش پزشكي (عرف خاص)، منشأ پيدايش و ماده سازنده جنين از ناحيه پدر، اسپرم موجود در مني انسان است و در اين، ترديد نيست. از سوي ديگر، عرف (عام) هم، معيار و ملاك نسب و ارتباط بين دو انسان را پيدايش يكي از ديگري مي داند، نه ولادت تنها. بر اين اساس، براي بيان اين امر واقعي و تكويني، عنوان به نام “نسب” انتزاع كرده است.
قانون نيز در مجموع مواد مربوط به نسب، نظر به وجود پيدايش يكي از ديگري داشته است، منتها راه پيداش را بنا به دلايل و مصالحي محدود كرده است، حال اين پرسش مطرح مي‌شود كه اگر راه و شيوه هايي به وجود آيد كه در چارچوب مصالح و مفاد قانون به توليد مثل بپردازند، آيا به صرف اينكه آن راه ها در قانون سابقه نداشته و قانون گذار به آن تصريح نكرده، نسب ناشي از آنها نبايد به رسميت شناخته شود؟
ما در اين بحث با تكيه بر مباني قانون گذار ايراني، به ويژه در بخش “كتاب هشتم” قانون مدني و نيز به دليل اصل 167 قانون اساسي كه در موارد نبود نص قانوني به منابع معتبر اسلامي ارجاع مي دهد، به پرسش فوق پاسخ خواهيم داد.
گفتار اول : ديدگاه قرآن
قرآن مجيد منشأ پيدايش انسان و ملاك نسب را با تعبير بسيار زيبا چنين بيان كرده است:
و هو الذي خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً…؛
و اوست كسي كه از آب، بشري آفريد و او را [داراي خويشاوندي] نسبي و دامادي قرار داد… .
در كلمه “الماء” دو احتمال داده شده: 1- مطلق آب؛ يعني منشأ پيدايش اشياي زنده، مطلق آب است. در تأييد اين احتمال مي توان به آيه “و جعلنا من الماء كل شيء حي”305 استناد جست و 2- نطفه، يعني بشر از نطفه خلق شده است. مؤيد اين احتمال، آيه “انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج…”306 است. احتمال اخير را علامه طباطبايي تقويت مي كند307 و سياق آيه هم به همين اشعار دارد.
در هر صورت، در آيه دو نكته بسيار ظريف موجود است: يكي، منشأ پيدايش و ماده سازنده بشر با تعبير خلق (به معناي ايجاد و ابداع كردن كه از صفات اختصاصي خداوند است) بيان شده308، چنانكه نسب و صهر با تعبير جعل (به معناي گرداندن و تغيير دادن چيزي بر يك حالت خاص كه مي تواند صفت غير خدا هم باشد309) بر واژه “بشراً” مترتب شده است. لذا وجود دو تعبير خلق و جعل در كنار هم و در يك آيه اشعار به اين دارد كه اين دو، دو معناي متفاوت دارند. نكته ديگر، از تفريع “فجعله نسباً و صهراً” بر “خلق من الماء بشراً” استفاده مي شود كه همان بشر خلق شده از آب، داراي نسب است و نسب وي، اعتبار و حالت تغيير يافته اي از آب “نطفه” است و از غير آن نشئت نمي گيرد، بلكه با لحاظ منشأ خلقت بشر، نسب اعتبار و تشريع مي شود.
گفتار دوم : در روايات
امام جعفر صادق (ع) از امام علي (ع) نقل مي كنند كه فرمودند:
جاء رجل الي رسول الله (ص) فقال: كنت أعزل عن جاريه لي فجاءت بولد فقال (ص): ان الوكاء قد ينفلت فالحق به310؛
مردي نزد حضرت رسول (ص) آمد و گفت: كنيزي كه هنگام آميزش با او، عزل مي كردم، فرزندي به دنيا آورد. پيغمبر (ص) فرمودند: گاهي بند مشك رها و فرزند به او ملحق مي‌شود.
رها شدن بند مشك كنايه از ورود مني مرد به رحم زن است و از همين جهت كه مني (اسپرم) منشأ پيدايش فرزند است، فرزند به او ملحق مي شود.
درباره منشأ پيدايش فرزند از ناحيه پدر، آيات311 و روايات312 ديگري هم وجود دارد و از مجموع آنها استفاده مي شود كه نسب داراي منشأ تكويني و واقعي است؛ به عبارت ديگر، در عرف اجتماعات پيش از ظهور اسلام، نسب از پيدايش يك انسان، از تركيب نطفه وارد شده مرد به رحم زن حاصل مي شده است و اين امر، منشأ اصلي الحاق طفل به مرد و اساس تحقق نسب بوده است. آنچه مسلم است، پس از ظهور اسلام هم اين مبناي طبيعي و واقعي مورد انكار و رد قانونگذار اسلام قرار نگرفته است313 و به اصطلاح اصولي در مورد عنوان نسب حقيقت شرعي وجود ندارد.
در فقه نيز نسب به همين معناي عرفي اطلاق مي گردد (مصاديق اين معنا در مسئله مساحقه، حرمت الحاق فرزند ناشي از زنا از سوي زن به شوهر، حرمت نفي نسب واقعي يا اثبات نسب غير واقعي (لعان) و… نمايان است). قانون مدني و حقوق هم غير از اين معنا، معناي ديگري را اعتبار نكرده اند.
در مورد نسب پدري ناشي از شيوه هاي جديد توليد مثل هم، قانون مدني با توجه به مبناي پذيرفته شده درآن، كه برگرفته از مباني فقه شيعه است، نمي تواند اعتبار ديگري مقرر كند، يعني مانند حقوق فرانسه نمي تواند نسب قانوني را براي متقاضيان جنين مقرر كند، چون طبق ديدگاه قرآن مجيد، اعتبارهاي غيرواقعي و قراردادهاي فرزندآوري و انتساب فرزند ژنتيكي ديگران به طرف قرارداد، غيرمشروع و بي اثر است، چنانكه در آيه زير اين معنا به صراحت بيان شده است:
… و ما جعل ادعياءكم أبناءكم ذلكم قولكم بأفواهكم و الله يقول الحق و هو يهدي السبيل314، أدعوهم لآبائهم… فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الذين و مواليكم و ليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم…؛315
و پسرخواندگانتان را پسران [واقعي] شما قرار نداده است. اين، گفتار شما به زبان شماست، [ولي] خدا حقيقت را مي گويد و [اوست] كه به راه راست هدايت مي كند. آنان را به نام پدرانشان بخوانيد… و اگر پدرانشان را نمي شناسيد، پس برادران ديني و موالي شمايند و در آنچه اشتباهاً مرتكب آن شديد بر شما گناهي نيست، ولي در آنچه دل هايتان عمد داشته است [مسئول هستيد].
خلاصه: مفاهيم برداشت شده از قرآن و روايات همان برداشت عرفي است و همين برداشت و مفهوم نسب پدري، در نظر حقوق اسلامي از جمله قانون مدني معتبر است. پس نسب پدري، رابطه اي است اعتباري كه از پيدايش فرزند از اسپرم انسان ديگر انتزاع مي شود.
مبحث دوم : منشأ انتساب فرزند به مادر و بيان نظرات
در خصوص هويت مادري فرزند حاصل از اهداي جنين از ميان نظرات ارائه شده، نظريه مادر نبودن هيچ يك از دو زن صاحب تخمك و صاحب رحم، قابل پذيرش نيست و نظريه هاي ديگر، هر كدام بهره‌اي از حقيقت را در بر دارند و در عين حال، ايراداتي نيز بر هر كدام وارد شده. اما نظريه مادر بودن زن صاحب رحم دلايل قوي‌تري به ويژه از كلام الهي دارد و همچنان كه در نظريه مذكور ملاحظه شد در آيات متعددي از قرآن كريم بر اهميت بطون و ارحام مادران اشاره شده است. از نظر حقوقي در راستاي قانون نحوه اهداي جنين

پایان نامه
Previous Entries امام حسن (ع)، اجاره رحم Next Entries پایان نامه با واژه های کلیدی علوم اجتماعی، شهرستان رودبار، اجتماعی و فرهنگی