حقوق فرانسه، رسول اکرم (ص)، روح قانون

دانلود پایان نامه ارشد

دو کنايه خواهد بود که با امکان وجود معنايي که مستلزم يک کنايه است نيازي به معنايي که مستلزم دو کنايه باشد وجود ندارد. و اما معناي دوم که عبارت از رابطه زوجيت باشد نيز خلاف مفاهيم عرفي است و با ذوق سليم سازگار نيست از اين رو متعيّن در معناي فراش همان شوهر قانوني و شرعي است.
کلمه (العاهر) که در قسمت دوم حديث آمده به معناي زاني است و حجر نيز به معناي سنگ است و اين جمله کنايه از طرد زاني و عدم الحاق ولد به او است.
ترديدي نيست که رسول اکرم (ص) در اين حديث در مقام بيان حکم شرعي بوده اند، نه اخبار از امر خارجي و به عبارت ديگر اين قبيل سياقات، انشاء حکم در قالب اخبار است که امثال آن در ادله شرعيه فراوان است. مانند يغتسل و يعيد (غسل مي کند و اعاده مي نمايد، که در واقع امر به غسل و اعاده است). همچنين بايد دانست که قاعده فراش از امارات معتبره قانوني در مقام اثبات نسب مشروع است از اين رو، اعتبار اين قبيل امارات در ظرف عدم وجود يقين به خلاف يا وفاق مدلول اماره است؛ زيرا در صورت يقين به خلاف مضمون اماره، موضوعي براي تعبد به اين قبيل امارات باقي نمي ماند، و در فرض يقين به مضمون اماره نيز اعتبار اماره فراش تحصيل حاصل خواهد بود. با توجه به مطالب فوق روشن مي شود که امارات و ظنون غير معتبر نمي تواند با اماره فراش معارضه نمايد. حال بايد دانست که اجراي اماره فراش در صورتي است که امکان الحاق طفل به شوهر وجود داشته باشد و فقها براي تحقق اين امکان سه شرط را معتبر دانسته اند:
شرط اول: نزديکي و مقاربت: برخي از فقهاي اماميه نزديکي و انزال مني را از شرايط اجراي قاعده فراش مي دانند؛ ولي بنظر مي رسد براي اجراء اماره فراش اصولاً اثبات مجامعت و نزديکي بين زن و مرد و انزال، که امري پنهاني است و اقامه دليل بر آن متعسر است، لازم نيست؛ بلکه وجود علقه زوجيت ميان مرد و زن کفايت مي کند تا فرض کنيم که رابطه زناشويي بر قرار گشته، نزديکي از مجراي طبيعي بعمل آمده، مگر آنکه خلاف آن ثابت گردد؛ مثلاً: با اقامه دلايلي نظير غيبت و مسافرت يا بيماري و بستري بودن زن و شوهر و يا زنداني شدن يکي از آنها، به نحوي که هم بستر شدن و نزديکي ميسر نباشد، عدم وقوع مقاربت ثابت شده، اماره فراش ساقط مي گردد. بنابراين براي اجراي قاعده فراش، اثبات نزديکي بين زوجين ضرورت ندارد و اگر چنانچه ملاحظه مي شود بعضي از فقها دخول را معتبر دانسته اند به ملاحظه اين بوده است که مقاربت مقدمه وصول اسپرم مرد به رحم زن مي باشد و دخول موضوعيت در اين مسأله ندارد 280 با ملاحظه مفاد مواد 1158 و 1159 قانون مدني نيز
مي توان مطلب فوق را استنباط نمود، به همين جهت ماده 1159 ق. م تاريخ انحلال نکاح را مبدأ احتساب حداقل و اکثر مدت حمل قرار داده و فرض قانونگذار چنين است که تا آخرين لحظه قبل از انحلال نکاح، استمتاع و نزديکي امکان پذير است.
شرط دوم: تولد طفل بعد از گذشتن شش ماه از تاريخ نزديکي.
شرط سوم: نگذشتن بيش از ده ماه از تاريخ نزديکي تا زمان تولد طفل.
بعلت اينکه بررسي شروط دوم و سوم از هدف اين نوشتار خارج است، از بحث در اطراف اين شروط صرف نظر مي نماييم.
حقوق تطبيقي در حقوق فرانسه قاعده فراش در مورد اطفالي جريان دارد که نطفه آنها در زمان زوجيت ابوين منعقد گرديده است و براي تعيين زمان انعقاد نطفه بايد از فرض قانوني دوران حاملگي زن که در اکثر کشورهاي جهان حداقل آن 180 روز (شش ماه) و حد اکثر آن سيصد روز (ده ماه) پيش بيني شده است استمداد نمود ولي در مورد اطفالي که نطفه آنان خارج از رابطه زوجيت منعقد شود اماره فراش اصولاً قابل اجرا نبوده و اينگونه اطفال بايد در رديف اطفال نامشروع (طبيعي) قرار گيرند؛ البته امروزه دامنه حکومت اماره فراش، و در نتيجه مشروعيت اطفال، در کشور فرانسه توسعه پيدا کرده است، رويه قضايي آن دسته از اطفال که نطفه آنها خارج از رابطه زوجيت منعقد شده ولي تولد آنان در زمان زوجيت به وقوع پيوسته باشد را مشروع مي داند. و در نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعي بوسيله اسپرم شوهر، بعضي اوقات با اينکه مني شوهر قدرت بارور کردن و آبستن نمودن زن را داراست ولي بلحاظ عيوبي نظير عنن، انزال سريع و يا نواقص موجود در آلت تناسلي مرد و يا عيوب دستگاه تناسلي زن، انعقاد نطفه از طريق طبيعي امکان پذير نيست که در اين صورت دانش پزشکي به کمک ابزار و وسايل مخصوص اسپرماتوزوئيد شوهر را گرفته و به رحم زن تزريق مي نمايند. در اين فرض اگر زن بوسيله اين عمل از اسپرم شوهر خود حامله گردد طفل حاصل از اين لقاح مصنوعي به چه کسي ملحق مي شود؟ ترديدي نيست که در فرض فوق طفلي که از نطفه شوهر به وجود مي آيد، فرزند قانوني شوهر خواهد بود و تمام آثار نسب صحيح بين ايشان جاري است؛ خواه عمل تلقيح بوسيله شوهر انجام گرفته باشد، يا بوسيله شخص اجنبي، و همچنين اعم از اينکه زوجين از اين عمل مطلع باشند يا هر دو يا يکي از آنها از انجام عمل تلقيح بي اطلاع باشند. زيرا همان طور که در فصل اول راجع به ماهيت نسب ذکر کرديم قانونگذار در اعتبار رابطه نسبي امري، اضافه بر آنچه که عرف در اين خصوص لازم مي داند شناسائي نکرده است و فقط در پاره اي موارد بجهت رعايت بعضي از مصالح اجتماعي تصرفاتي در تعيين حدود نسب به عمل آورده است.
مثلاً مطابق ماده 1167 ق. م “طفل متولد از زنا ملحق به زاني نمي شود” بنابراين چون عرف تکون طفل از نطفه ديگري را منشأ ايجاد رابطه نسبي ميان آنها مي داند بطوري که طفل را فرزند صاحب نطفه مي داند و ميان او و طرفين نطفه رابطه نسبي بر قرار مي نمايد، اعم از اينکه نطفه از مجراي طبيعي به رحم زن منتقل شده باشد يا بوسيله آلات و وسايل مصنوعي، و از سوي ديگر بلحاظ اينکه در اين مورد ماده اي قانوني بر خلاف نظر عرف وجود ندارد، بايد بر اين نظر بود که در مورد تلقيح اسپرم شوهر و ايجاد طفل بر اثر اين عمل، رابطه نسبي قانوني و شرعي ميان طفل و زوجين بر قرار شده و طفل حاصل، به لحاظ نسب، ملحق به ايشان خواهد بود.
ممکن است ايراد شود که قانون گذار براي اثبات نسب، آميزش و نزديکي زوجين را معتبر دانسته است؛ زيرا برابر ماده 1158 ق. م “طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اين که از تاريخ نزديکي تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد” بنابراين از اين ماده ظاهر چنين استفاده مي شود که لقاح مصنوعي باعث حکم به ثبوت نسب ميان طفل حاصل از تلقيح و زوجين صاحب نطفه نخواهد بود؛ زيرا در اين مورد نزديکي و آميزش ميان زوجين انجام نشده است. ولي با توجه به مطالبي که در همين فصل راجع به شروط اجراي قاعده فراش ذکر نموديم، آميزش و مقاربت جنسي در الحاق طفل به زوجين موضوعيت نداشته و صرفا بعنوان مقدمه ايصال نطفه زوج به رحم زن اعتبار شده است، بهمين جهت است که طفل متولد از تفخيذ زن و شوهر از نظر قانوني و شرعي منتسب به زوجين است.
با توجه به توضيحات فوق روشن مي شود که کلمه “نزديکي” در ماده 1158 ق. م به منظور بيان فرد شايع و مصداق معمول، ذکر گرديده است و قانونگذار در مقام بيان انحصار ايجاد رابطه نسبي مشروع از طريق آميزش طبيعي نبوده است. برخي از فقهاي معاصر نيز در اين خصوص مطابق مدعاي فوق فتوي داده اند مثلاً آيت الله خوئي (ره) در اين زمينه چنين اظهار نظر نموده اند:
“تلقيح زوجه به نطفه شوهرش جائز است و حکم طفل متولد از اين عمل، بدون هيچ تفاوتي در حکم سائر اولاد زوجين است”. 281
آيت الله العظمي حاج شيخ جواد تبريزي: چه تلقيح جايز و چه حرام باشد پدر فرزند، مرد صاحب نطفه و مادرش زني است که او را به دنيا مي آورد و بچه از طريق آنان با سايرين نسب پيدا مي کند.
حقوق تطبيقي در حقوق فرانسه و در قانون مذني فعلي آن کشور، در زمينه تلقيح مصوعي مقرراتي پيش بيني نشده است؛ ولي کميسيون اصلاح قانون مدني که به رياست يکي از علماء و دانشمندان معروف حقوق به نام ژوليودولامواندير 282تشکيل شده بود پيشنهاد کرد در بند دوم ماده 490 طرح پيشنهادي اضافه گردد که:
“اگر به هر وسيله ثابت شود طفل از راه تلقيح مصنوعي، خواه اسپرم شوهر و خواه شخص بيگانه با رضايت کتبي شوهر به وجود آمده است نفي ولد پذيرفته نمي شود”.
هر چند طرح کميسيون مزبور اصولاً بعلت مخالفت مجلسين سنا و ملي فرانسه به تصويب نرسيده و معلق مانده است ولي عملاً بر حسب رويه متداول طفل حاصل از لقاح مصنوعي با اسپرم شوهر که در زمان زوجيت متولد يا نطفه اش در زمان زوجيت منعقد ميگردد مشروع محسوب است؛ زيرا تمام شرايط مشروعيت را از نظر حقوقي و عملي واجد است. 283 در نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعي بوسيله اسپرم مرد اجنبي در مورد تزريق نطفه مرد بيگانه به رحم زن، دو فرض را بايد از يکديگر تفکيک نمود:
فرض اول: موردي است که نطفه مرد اجنبي به زني که داراي شوهر قانوني است تزريق مي شود و عادتا نيز امکان باروري زن از شوهر خود معقول باشد، در اين صورت مطابق ماده 1158 ق. م در صورتي که از تاريخ نزديکي شوهر تا زمان تولد طفل کمتر از 6 ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد طفل ملحق به شوهر مشروع او مي باشد و به بيان روشنتر، مادامي که احتمال نزديکي بين زوجين و انعقاد نطفه از اسپرم شوهر موجود باشد به صرف تلقيح نطفه اجنبي نمي توان طفل را به صاحب نطفه تزريق شده ملحق نمود و يا اصلاً نفي نسب کرد؛ بلکه مضمون قاعده فراش و مدلول ماده 1158 ق. م چنين اقتضاء مي نمايد که طفل را بايد به شوهر قانوني و شرعي زن منتسب نمائيم. برخي از فقهاي اماميه نيز در اين خصوص چنين فتوي داده اند:
اشکالي نيست در اين که اگر نطفه اجنبي به زن تلقيح شود و شوهر قانوني زن با او مقاربت نمايد و احتمال تکون طفل از نطفه شوهر موجود باشد طفل متولد شده ملحق به شوهر است. 284
فرض دوم: اين است که زن داراي شوهر نباشد يا عادتا امکان باروري از شوهر خود را نداشته باشد و يا اينکه يقين پيدا کنيم که حمل ناشي از نطفه شوهر نيست. برخي از حقوقدانان ميان صورت علم و جهل طرفين نسبت به انجام عمل تلقيح تفاوت قائل شده اند. دکتر امامي در مورد جهل طرفين به عمل لقاح چنين اظهار نظر نموده است:
“در صورتيکه مرد و زني که لقاح مصنوعي بين آنان بعمل آمده جاهل به حقيقت امر بوده اند در اين صورت طفل ملحق به پدر و مادر طبيعي خود مي باشد، زيرا طفل مزبور در رديف ولد شبهه است و همانگونه که ولد شبهه ملحق به کسي است که جاهل به حرمت رابطه بوده است در مورد مزبور بطريق اولي ملحق به او خواهد بود. زيرا دخول با مرد اجنبي واقع نشده است در صورتي که يکي از زن و مرد جاهل به حقيقت امر باشد طفل نسبت به او، در حکم ولد شبيه است.” 285
و در صورت جهل طرفين به عمل لقاح چنين آورده است:
“از نظر تحليلي مي توان بر آن بود که آنچه از اصول حقوقي و مخصوصا مواد قانوني مدني ايران، استنباط مي شود آن است که هر گاه فرزندي قانوني و شرعي به دنيا نيامده باشد ولد الزنا است که ملحق به کسي که مرتکب زنا شده نمي گردد و در بقيه موارد طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقي هم بين پدر و مادر از جهت آنکه بوسيله طبيعي مني در رحم زن قرار گرفته يا بوسيله مصنوعي نمي توان گذارد سپس اضافه مي کند “به نظر مي رسد که پيروي از نظر اول با اصول اخلاقي و حفظ خانواده که سلولهاي متشکله اجتماع است چنانچه در جلسه سوم از آن پيروي شده، اولي باشد، ولي از نظر قضايي محض نمي توان از نظر اخير دست برداشت”. 286
در همين زمينه بعضي از صاحب نظران چنين اظهار نظر نموده اند در اين صورت (فرض مورد بحث) نص خاصي در قانون موجود نيست ولي با توجه به اهتمام خاصي که قانون مدني ايران به پيروي از حقوق اماميه در جهت تنظيم انساب و جلوگيري از اختلاط مياه در مباحث مربوط به نسب و نکاح و عده مبذول داشته است و با استفاده از روح قانون، مي توان استنباط نمود که طفلي که در اثر ترکيب نطفه مرد با نطفه زن اجنبي پيدايش يافته و در رحم غير زوجه مشروع پرورش يافته است نمي توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتي که صاحب نطفه نسبت به طرف ديگر در اشتباه باشد. 287
ولي آنچه که در اين ديدگاه به نظر مي رسد و از اصول و قواعد

پایان نامه
Previous Entries ازدواج مجدد Next Entries امام حسن (ع)، اجاره رحم