مسئله ديگر مورد بحث در كنوانسيون 1970 عبارت بود از خارج اشياء فرهنگي از قلمرو كشور مبدأ با نقض قوانين صادراتي آن. در اين ارتباط در حالي كه كنوانسيون 1970 از كشورها مي‌خواهد كه رويه و روشي را اتخاذ نمايند كه صدور داراي مجوز اشياء فرهنگي را كنترل نمايد هيچگونه مكانيزم خاصي را براي بازگرداندن اشياء غيرقانوني خارج شده به كشور مبدأ را مطرح نمي‌سازد.
از يك مرحله اوليه مشخص بود كه تنها فرُمت و قالب يك كنوانسيون بين‌المللي، يك ابزار مؤثر و كارآمد را فراهم مي‌نمايد و اينكه با توجه به تعداد انبوه كشورهايي كه قبلاً كنوانسيون 1970 را پذيرفته‌اند، اين دو ابزار بايد كاملاً سازگار و موافق باشند. در مورد مفاد ماهوي مربوط به سند آينده، نقطة آغاز مادة 7 بند ب-2 مربوط به كنوانسيون 1970 بوده است كه به دو وضعيت و موقعيت مورد بحث تأكيد داشته است: سرقت و خروج غيرمجاز، در اين چارچوب، كليد موفقيت بستگي دارد به يافتن راهي براي سازش و آشتي‌دادن اين دو موقعيت مخالف: طرفداران و حاميان جابجايي آزادانه اشياء فرهنگي در سراسر جهان كه به دنبال محدودكردن هر چه بيشتر نحواي ماهوي مربوط به كاربرد اين كنوانسيون و ابقاي حمايت از خريداران داراي حسن نيت كه در حال حاضر در كشورهايشان از آن بهره‌مند بودند، مي‌باشند و از سوي ديگر طرفداران حمايت ملي از ميراث فرهنگي كه مايلند تا حد امكان اصول و قواعد مربوط به برگشت اشياء فرهنگي مسروقه يا غيرقانوني خارج شده گسترش يابد تا به وسيلة آن بيشترين سطح حمايت بين‌المللي از ميراث فرهنگي، ملي‌شان حاصل گردد.
پيش‌نويسان كنوانسيون یونیدرویت در تمام زمان‌ها مي‌توانستند روي همكاري و مساعدت يونسكو حساب كنند كه در واقع اين كار به تقاضاي يونسكو صورت گرفته بود. اين سازمان همچنين به عنوان يك ناظر در اين كنفرانس ديپلماتيك نقش بسيار فعالي داشته و تا امروز نيز جهت ارتقاي كنوانسيون یونیدرویت به عنوان يك سند مكمل براي كنوانسيون 1970 خود داراي اين نقش بوده است.
همچنين مي‌بايد به دو ابتكار عملي كه در سطح منطقه‌اي صورت گرفت استناد نمود كه وقتي كنوانسيون یونیدرویت هنوز در مرحلة پيش‌نويس بود از بين رفت. هر دوي آنها تا حد زيادي تحت تأثير مباحثي كه در اين مرحله انجام مي‌گرفت، واقع شد و در عوض نكات ارجاعي مفيدي را در تنظيم راه‌حل‌هاي مقتضي مورد توافق طرفين فراهم نمود. آيين‌نامه EEC شمارة 92/3911 مربوط به شوراي جوامع اروپا به تاريخ 9 دسامبر 1992 دربارة خروج (صدور) كالاهاي فرهنگي و دستورالعمل EECشمارة 7/93 به تاريخ 15 مارس 1993 مربوط به اين شورا دربارة بازگرداندن اشياء فرهنگي كه به صورت غيرقانوني از قلمرو يك كشور عضو خارج شده‌اند (و اصلاحيه‌هاي بعدي آن)، اقدامات حمايتي و حفاظتي را براي ميراث فرهنگي مربوط به كشورهاي عضو اتحاديه اروپا بوسيلة تكميل بازار انفرادي و فسخ و الغاي كنترل و نظارت‌هاي مربوط به مرز ميان جوامع تدوين و تنظيم نمود. ابتكار عمل ديگري كه در ارتباط با كشورهاي مشترك‌المنافع صورت گرفته و مقرراتي را براي حمايت از اشياء فرهنگي در مقابل خروج غيرقانوني فراهم نموده است، در طرحي براي حمايت از ميراث فرهنگي مهم اتخاذ شده در نوامبر 1993، محفوظ شده است.
در اوایل دهة 1980، به تقاضاي يونسكو، شوراي حاكم یونیدرویت در شصت و پنجمين جلسة خود (آوريل 1986) تصميم گرفت كه موضوع حمايت بين‌المللي از اموال فرهنگي را در برنامة كاري یونیدرویت براي مدت زمان سه ساله (1989-1987) بگنجانند. اولين مطالعه و تحقيق در مورد حمايت بين‌المللي از اموال فرهنگي، مخصوصاً با نظريه (1974) LUAB و كنوانسيون 1970، و به دنبال آن دومين مطالعه در رابطه با مقررات حقوق خصوصي حاكم بر انتقال مالكيت اموال فرهنگي، به دولت اتریش محول گرديد. يك سنجش تطبيقي قانون نشان داد كه يك روش براي فراهم نمودن حمايت مؤثر از اموال فرهنگي، عبارتست از اجراي الزامي مقرراتي كه ملاحظات سياسي را به مفاهيم حقوقي تعبير و تفسير نمايد. يك شيوة نوين و ابتكاري، براساس شناسايي قوانين خارجي حاكم بر صدور اموال فرهنگي از طريق تأثير مركب از حقوق خصوصي، حقوق خصوصي بين‌الملل (تعارض قوانين) و حقوق عمومي مورد حمايت و پشتيباني قرار گرفته است.
شوراي حاكم یونیدرویت پس از آنكه مطلع گرديد كه يونسكو خودش تمهيد و تداركي را براي هيچگونه سند جديد بين‌المللي در نظر نگرفته است، تصميم گرفت تا يك گروه مطالعاتي را جهت بررسي عملي‌بودن و مطلوب‌بودن طرح مقررات متحدالشكل مربوط به جنبه‌هاي حقوق خصوصي حمايت بين‌المللي از اموال فرهنگي بوجود آورد. اين گروه براساس يك كنوانسيون پيش‌نويس مقدماتي دربارة استرداد اشياء فرهنگي كار خود را انجام داد ، سه جلسه را در رُم تشكيل دادند. در پايان سومين جلسة خود، پيش‌نويس مقدماتي كنوانسيون یونیدرویت دربارة اشياء فرهنگي مسروقه يا غيرقانوني خارج شده را اتخاذ نمودند.
به دنبال تصميم شوراي حاكم جهت تشكيل كميته‌اي از كارشناسان دولتي، متن پيش‌نويس مقدماتي در چهار جلسه مورد بحث و تجديدنظر قرار گرفت .در پايان چهارمين جلسه، اين كميته پيش‌نويس كنوانسيون دربارة بازگشت يا استرداد بين‌المللي اشياء فرهنگي مسروقه يا غيرقانوني خارج شده را تصويب و اتخاذ نمود و شوراي حاكم در هفتاد و سومين جلسه خود، اين متن را براي تسليم به يك كنفرانس ديپلماتيك جهت تصويب، آماده تلقي نمود چرا كه اين متن ارايه‌كنندة يك مصالحه و سازش بين مواضع متفاوت مربوط به سيستم‌هاي حقوقي بود كه براساس اصول كاملاً متفاوتي قرار داشتند.
در اين كنفرانس تعداد زيادي از دولت‌ها و سازمان‌ها حضور داشتند. اين كنفرانس متون زير را پيش‌روي خود داشت: پيش‌نويس كنوانسيون یونیدرویت و گزارش تشريحي آن تهيه شده توسط دبيرخانه آن و پيش‌نويس مقررات نهايي به همراه گزارشات توجیهی توسط دبيرخانه یونیدرویت ، به علاوة پيشنهادات و اظهارنظرهاي ارايه شده توسط دولت‌ها و سازمان‌هاي بين‌المللي.
2-5- دامنه شمول کنوانسیون
دامنه ماهوي اين كنوانسيون با استناد به ادعاهايي كه اين كنوانسيون در مورد آنها اعمال مي‌شود، تعريف مي‌گردد. در ابتدا گروه مطالعاتي برنامه‌ريزي كرده بود كه يك قانون متحدالشكل را پيش‌نويس نمايد كه مقررات ماهيتي مشترك را براي پوشش‌دادن همه موقعيت‌ها- داخلي و نيز بين‌المللي- شامل سرقت اشياء فرهنگي برقرار نمايد، اما كميتة مشاوران دولتي در پايان تصميم گرفت كه دامنة اين كنوانسيون را فقط به ادعاهاي بين‌المللي محدود نمايد.
از سوي ديگر، لازمه و شرط مقرر در مفاد مقدماتي كه خواهان «ويژگي بين‌المللي» مي‌باشد، بيشتر مشخص نگرديد كه اين امر به خاطر مشكل- يا تقريباً عدم امكان- توافق بر سر معيارهاي متقاعدكننده و كاملاً واضح و مشخص جهت پوشش دادن همة برنامه‌هاي ممكن، بوده است. از اين‌رو برعهدة رويه قضايي (قانون موضوعه) ملي يا داخلي خواهد بود كه يك مفهوم متحدالشكل از آنچه كه ويژگيِ «بين‌المللي» مربوط به ادعاها را تشكيل مي‌دهد، برنامه‌ريزي و تصميم‌گيري نمايد. با اين حال بايد در نظر داشت كه نحوة بيان و جمله‌بندي كاملاً صريح و قابل فهم مي‌باشد و زماني كه اشاره به اعادة اشياء غيرقانوني خارج شده مي‌نمايد، شكي باقي نمي‌ماند كه طبق تعريف، بين‌المللي مي‌باشد.
در مورد دامنة جغرافيايي، اين موضوع بيشتر در مواد 8 و 10 تعريف شده است كه عوامل ارتباط‌دهندة مربوط را بين يك موقعيت بين‌المللي مشخص و اِعمال يا اجراي مقررات اين كنوانسيون، تدوين و تنظيم مي‌نمايد.
گفتار سوم: عرف بین المللی حاکم بر ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی
1. تعریف مفهوم و مؤلفه های عرف بین المللی
در شکل‌گیری حقوق بین‌الملل، عرف نقش اصلی داشته است و می‌توان تصدیق نمود که تا مدت زمان بسیار طولانی، حقوق بین‌الملل اساساً دارای ماهیت عرفی بوده است.
هر چند امروزه «معاهدات» نقش اصلی را در تدوین حقوق بین‌الملل برعهده دارند و به گونه‌ای از نقش عرف بین‌المللی کاسته شده است اما با این وجود هنوز در نظام بین‌المللی، قواعد ناشی از معاهدات و عرف در یک سطح قرار دارند، به عبارت دیگر بین این دو نوع قاعده، اختلاف مرتبط بدلیل اختلاف در مبنا و ریشه وجود ندارد.
در صورت وجود تعارض در اجرای عرف و معاهده در یک مورد خاص، این تعارض باید براساس اصل «قاعده مؤخّر قاعده مقدم را نقض می‌کند» حل شود یعنی این که معاهده مؤخّر بر عرف مقدم برتری دارد و به نوبه خود عرف مؤخّر برمعاهده مقدم برتری دارد.
البته این اصل در صورتی که عرف مقدم دارای خصوصیت «آمره»ا باشند قابل اجرا نیست و معاهده مؤخّر نمی‌تواند در تعارض با آن منعقد شود.98 ماده 38 اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری در مقام بیان منابع حقوقی دیوان براین امر تأکید کرده است.
حال که اهمیت عرف بین‌المللی در نظام حقوق بین‌الملل مشخص گردید سؤال این است که آیا عرف بین‌المللی شناخته شده‌ای تاکنون در حوزه اموال فرهنگی و به طور خاص ورود و خروج غیرقانونی و استرداد این اموال تشکیل شده است.
به عبارت دیگر از نیمه‌قرن بیستم تاکنون حقوق بین‌الملل حمایت از اموال فرهنگی از رهگذر معاهدات و اسناد حقوق نرم (غیرالزام‌آور) توسعه یافته است. اما وضعیت حقوق بین‌المللی عرفی در این زمینه چگونه است؟ آیا تعهداتی با ویژگی کلی قابل اعمال برتمام دولت‌ها در این زمینه وجود دارد؟
برای پاسخ به این سؤال که آیا عرف بین‌المللی در زمینه ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی و استرداد آنها وجود دارد یا خیر بایستی میان جنگ و صلح تفکیک قائل شد.
2. ورود و خروج اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه
در زمان جنگ یا به عبارت بهتر مخاصمات مسلحانه یک قاعده عرفی وجود دارد مبنی بر این که دولت اشغال‌گر موظف است مانع صدور غیرقانونی اموال فرهنگی از قلمرو سرزمین اشغالی گردیده و اموال صادر شده از طریق غیرقانونی را به مقامات ذیصلاح سرزمین اشغال‌شده بازگرداند».99
رویه دولت‌ها این قاعده را به منزله یک قاعده عرفی حقوق بین‌الملل در زمینه مخاصمات مسلحانه بین‌المللی قابل اعمال می‌داند.
وظیفه جلوگیری از صدور اموال فرهنگی از سرزمین اشغال شده در پروتکل اول کنوانسیون لاهه در باره حمایت از اموال فرهنگی در هنگام مخاصمات مسلحانه (1954) ذکر شده است.100
