از حق اولويت خود استفاده نمايد. البته اين معيار هم مطرح است که ممکن است دادگاه صلاحيت‌دار ملي توان رسيدگي نداشته باشد در اين دو صورت است که ديوان مي‌تواند دعوا را قابل پذيرش اعلام کند و رسيدگي خود را آغاز کند.
ظاهر امر اين است که چنانچه دولت ملي صلاحيت‌دار، موضوعي را در دست تحقيق يا تعقيب داشته باشد و پس از انجام تحقيق لازم تصميم به عدم پيگرد متهم بگيرد، تمايل خود را جهت رسيدگي به ظهور رسانيده است و موضوع ديگر قابليت پذيرش در ديوان ندارد، ليکن با دقت بيشتر در اين موضوع ملاحظه مي‌شود که تشخيص تمايل دولت صلاحيت‌دار به اين سادگي نيست، زيرا ممکن است اين دولت بخاطر اراده‌اي که در خصوص عدم تعقيب متهم دارد، تصميم به منع پيگرد گرفته باشد يا شيوه تحقيق و تعقيب در دست اقدام، به نحوي باشد که حکايت از عدم تمايل دولت موردنظر جهت اجراي صحيح عدالت داشته باشد. براين اساس معيارهايي نياز است تا با توجه به آن‌ها احراز شود تحقيق و تعقيب در دست اقدام يا انجام شده در واقع به قصد اجراي عدالت است يا به قصد رهايي متهم از مسئوليت، اين معيارها در ماده 17 اساسنامه ديوان پيش‌بيني شده‌اند.
ذکر اين نکته ضروري است که چنانچه دولت صلاحيت‌دار تحقيق يا تعقيب را اصلاً آغاز نکرده باشد، اين امر جهت احراز عدم تمايل دولت کافي است و ديوان بدون نياز به تحقيق بيشتر مي‌تواند صلاحيت خود را آغاز کند. تنها قيد پيش‌بيني شده در اين مورد، مقررات بند يک ماده 18 اساسنامه ديوان است که به موجب آن ديوان تکليف دارد با اعلام مراتب به دولت‌ها، اطمينان حاصل کند که هيچ يک از دولت‌هاي صلاحيت‌دار ملي تحقيق يا تعقيب در اين خصوص را آغاز نکرده باشند. در نتيجه عدم اقدام دولت‌هاي ملي صلاحيت‌دار به عنوان اماره عدم تمايل آن‌ها قابل استناد است. چنانچه در فاصله يک ماه پس از دريافت اعلاميه، هريک از دولت‌هاي ملي صلاحيت‌دار، شروع يا انجام تحقيقات خود را در مورد موضوع مربوط، به دادستان اعلام نمايند. دادستان بنابه درخواست آن دولت ادامه تحقيق يا تعقيب را به دولت مزبور واگذار مي‌نمايد. در غير اين صورت تحقيق و تعقيب در ديوان ادامه خواهد يافت.
آنچه مسأله را قدري پيچيده‌تر مي‌کند، وضعيتي است که دولت صلاحيت‌دار ملي تحقيق يا تعقيب را آغاز نموده است و يا پس از انجام آن تصميم به عدم پيگرد متهم اتخاذ شده است. در اين حالت احراز عدم تمايل دولت ملي صلاحيت‌دار مشکل است. زيرا احراز عدم تمايل، يک مسأله کاملاً ذهني است و اثبات آن ساده نيست. بر اين اساس دولت مربوط مي‌تواند مدعي شود که اقدامات انجام شده براي اثبات تمايل کافي است، در نتيجه اثبات عدم تمايل به عهده ديوان است.
اين مسأله در کنفرانس رم مورد توجه قرار گرفت، اما دولت‌ها نتوانستند به شاخص‌هاي عيني‌تر از آنچه درحال حاضر در ماده 17 اساسنامه جهت احراز عدم تمايل بيان شده است دست يابند. شايد اين عدم دستيابي ارادي نيز باشد، زيرا جان هلمز هماهنگ‌کننده کانادايي تبار موضوع صلاحيت تکميلي و قابليت پذيرش، در اين مورد بيان داشته که ناگريز بايد برخي عناصر ذهني باقي مي‌ماند تا آزادي عمل براي تشخيص “عدم تمايل” بر مبناي آن‌ها در اختيار ديوان قرار مي‌گرفت.100
باتوجه به اينکه تصميم‌گيرنده نهايي در مورد احراز عدم تمايل دولت‌ها ديوان است. يقيناً طرفداران تشکيل يک ديوان مقتدر، با دادن اختيار وسيع به ديوان موافق هستند. زيرا تعيين معيارهاي عيني، ديوان را در اتخاذ تصميم خود محدود مي‌کند.
سرانجام به موجب بند (2) ماده 17 اساسنامه براي احراز عدم تمايل دولت‌ها معيارهايي تعيين شده است. به موجب اين بند، به منظور تصميم‌گيري در مورد عدم تمايل يک دولت در رسيدگي به موضوعي خاص، ديوان بايستي با توجه به اصول دادرسي شناخته شده در حقوق بين‌الملل، ملاحظه نمايد که آيا يک يا چند مورد از شرايط زير وجود دارد يا خير:
الف) رسيدگي به اين منظور انجام شده يا در دست انجام است يا تصميم ملي به اين منظور اتخاذ شده است که شخص موردنظر را از مسئووليت کيفري در قبال جرايم داخل در صلاحيت ديوان، مذکور در ماده5، مصون نگاه دارد.
ب) تأخير غيرقابل توجيهي در رسيدگي وجود داشته است که باتوجه به اوضاع و احوال با قصد اجراي عدالت نسبت به شخص موردنظر مغايرت دارد.
ج) رسيدگي انجام شده يا در دست انجام به طور مستقل يا بي‌طرفانه نبوده و به نحوي صورت گرفته يا مي‌گيرد که در آن شرايط با قصد اجراي عدالت نسبت به شخص موردنظر مغايرت دارد.
در جريان مذاکرات مربوط به تدوين اساسنامه در کنفرانس نمايندگان تام‌الاختيار دولت‌ها در رم، بعضي کشورها معتقد بودند که پاراگراف (2) ماده 17 اساسنامه، اختيار وسيعي جهت تصميم‌گيري در مورد اينکه آيا يک دولت غيرمايل است يا نه به ديوان داده است. ضمن اينکه هيچ‌گونه معيار عيني براي راهنمايي ديوان در اين مورد ارائه نشده است.101
نتيجه اين انتقاد پيش‌بيني عبارت “باتوجه به اصول دادرسي شناخته شده بين‌المللي”102 درمتن بند(2) بود.103 بر اين اساس معيارهاي پيش‌بيني شده در قسمت‌هاي مختلف بند(2) با شاخص‌هاي پذيرفته شده در حقوق بين‌الملل سنجيده مي‌شوند. يعني براي احراز قصد مصون داشتن مرتکبين از مسئووليت، تأخير غيرموجه وعدم رعايت استقلال وبي‌طرفي، شاخص سنجش معيارهاي شناخته شده اصول دادرسي شناخته شده در حقوق بين‌الملل است. علي‌رغم اين، ديوان درحال حاضر نيز جهت اتخاذ تصميم در مورد عدم تمايل دولت‌ها داراي اختيار وسيعي است. اگر مسير بهره‌گيري از اين اختيار حرکت به سمت پايان دادن بي‌کيفري مرتکبين جنايات مهم بين‌المللي باشد، امري است مطلوب، درغير اين صورت ممکن است موجب استفاده غيرموجه از اين اختيار شود.
ايراد مهم ديگر مربوط به قسمت (الف) بند (2) است. به اين شرح که اين معيار ماهيتاً ذهني است زيرا اساساً مبتني بر نيت خاص دولت اقدام‌کننده مي‌باشد. مشکل بودن احراز امور ذهني برکسي پوشيده نيست. به عبارت ديگر اگر دولت محل وقوع جنايات در صلاحيت ديوان تصميم به عدم پيگرد متهم بگيرد، احراز قصد تصميم‌گيرندگان ساده نيست. همان‌طور که ممکن است قصد آن‌ها اعاده صلح و استقرار امنيت باشد، احتمال اراده رهايي و مصون نگه‌داشتن مرتکبين نيز مطرح است.
معيار ديگري که براي احراز عدم تمايل دولت صلاحيت‌دار ملي در ماده 17 اساسنامه پيش‌بيني شده، قسمت (ب) بند (2) اين ماده است، که مربوط به موردي است که تأخير غيرقابل توجيه در رسيدگي وجود داشته باشد، بنحوي که با توجه به اوضاع و احوال مطرح با قصد اجراي عدالت نسبت به شخصي موردنظر مغاير باشد. برخلاف موضوع پيش‌بيني شده در بند (الف) که يک معيار کاملاً ذهني است، اين مسأله عيني و احراز آن سهل‌تر است. شاخص تشخيص تأخير غيرموجه اصول پذيرفته شده در حقوق بين‌الملل است.
بطورکلي در قسمت مزبور و نيز قسمت (ج) از بند 2ماده 17 اساسنامه، به صورت خاص به دو ويژگي از ويژگي‌هاي دادرسي دولت‌هاي داخلي تأکيد شده است. اين دو ويژگي عبارتند از: “تأخير غيرقابل توجيه”104و “رسيدگي مستقل وبي‌طرفانه”105. اولاً گفته شده که اين دو ويژگي ناموجه مورد تأکيد قرارگرفته‌اند. زيرا اصول دادرسي منصفانه به موجب اسناد بين‌المللي، بيشتر از اين دو مورد هستند که عدم رعايت هرکدام از آن‌ها از سوي دولت‌ها ممکن است به قصد رهايي متهمان از عدالت صورت گيرد، چه ويژگي خاصي سبب شده که تنها به اين دو مولفه از اصول دادرسي منصفانه تأکيد شود. دوم اينکه براي تأخير غيرموجه يا دادرسي مستقل وبي‌طرفانه در اساسنامه معياري ارائه نشده است. بنابراين بايد به کنوانسيون‌هاي بين‌المللي و ديگر اسناد قابل استناد مثل رويه قضايي بين‌المللي مراجعه شود. زيرا در متن بند(2) ماده 17 قيد شده است که “… باتوجه به اصول دادرسي شناخته شده در حقوق بين‌الملل، ملاحظه نمايد ….” يعني براي احراز شرايط مندرج در قسمت‌هاي (الف) تا (ج) بند (2)، معيار، اصول دادرسي شناخته شده در حقوق بين‌الملل است.
ذکر اين نکته ضروري است که صرف عدم رعايت بي‌طرفي و استقلال و يا وجود تأخير ناموجه در رسيدگي داخلي سبب ناديده گرفتن اين رسيدگي‌ها و موجبي براي شروع تحقيق يا تعقيب از سوي ديوان نيست. بلکه بايد اين نواقص حاکي از فقدان تمايل دولت رسيدگي‌کننده براي اجراي عدالت کيفري در مورد مرتکبين باشد.
يعني نبود اين ويژگي‌ها اگر دليلي براي احراز قصد خاص آن دولت و دليل برعدم تمايل تلقي شود، ديوان مي‌تواند به جهت مايل نبودن دولت ملي، موضوع را قابل پذيرش تلقي نمايد و صلاحيت خود را اعمال کند.
بنابراين صرف وجود ترديد در خصوص بي‌طرفي و استقلال دولت رسيدگي‌کننده، براي توجيه اعمال صلاحيت ديوان کافي نيست، بلکه ديوان نه تنها بايد متقاعد شود که در خصوص بي‌طرفي و استقلال رسيدگي‌هاي موردنظر ترديدهايي وجود دارد، اين ترديدها بايد به نحوي باشد که ديوان متقاعد گردد که رسيدگي به منظور محاکمه واقعي صورت نگرفته و هدف از اقدامات قضايي موردنظر حمايت از اشخاصي است که در واقع مسئووليت کيفري دارند.
2- عدم توان دولت صلاحيت‌دار ملي
به منظور تصميم‌گيري در مورد عدم توانايي يک دولت خاص، بايد با توجه به فروپاشي کامل يا قابل ملاحظه نظام قضايي ملي يا در دسترس نبودن اين نظام نسبت به ناتواني آن دولت در مورد دستگيري متهم، جمع‌آوري دليل و شاهد و بطور کلي انجام و اجرا تمام مراحل دادرسي اتخاذ تصميم کند.
اين معياري است که در بند(3) ماده 17 اساسنامه ديوان جهت احراز عدم توان دولت ملي پيش‌بيني شده است. برخلاف آنچه در مورد احراز عدم تمايل گفته شد، معيار احراز عدم توان کاملاً عيني است و تشخيص آن با مشکل کم‌تري مواجه است.
براي احراز عدم توان يک دولت جهت رسيدگي به جنايات واقع شده در وضعيتي خاص، بايد عناصري مثل گستردگي جرايم، وضعيت مرتکبين و قابليت نظام قضايي موردنظر مورد بررسي قرار گيرند.
منظور از فروپاشي کامل يا قابل ملاحظه نظام قضايي، وضعيتي است که حکومت مرکزي اقتدار خود را از دست داده باشد و توان اراده کشور و اجراي وظايف دستگاه‌هاي حکومتي با مشکل جدي مواجه گردد. به نحوي که گفته شده است نظريه “عدم توان” تنها موارد استثنايي را دربرمي‌گيرد از قبيل مواردي که اصولاً دولت مرکزي وجود نداشته باشد. نمونه اين وضعيت کشور سومالي در دهه 1990 است.
در پيش‌نويس‌هاي اوليه اساسنامه “فروپاشي کلي يا قابل توجه نظام قضايي”، “فروپاشي کلي يا جزئي”106 قيد شده بود. در روند مذاکرات کنفرانس رم اين تغيير حاصل شد. علت جايگزيني واژه “قابل توجه” به جاي “جزئي” انتقاداتي بود که در مورد واژه اخير مطرح شد. از جمله اينکه صفت جزئي يک صفت کيفي است و احراز آن مشکل است، زيرا ارائه شاخص براي تعيين و تشخيص اين صفت امري آسان نيست. باتوجه به اينکه جزئي يک صفت نسبي است و در هر شرايط و اوضاع و احوال بايد وضعيت و مقتضيات مطرح و مربوط به آن بررسي شود، لذا اتخاذ تصميم در مورد عدم توان يک دولت با وجود معيار فروپاشي جزئي قدري مشکل بود.
طرفداران قيد مزبور، پيشنهادهايي براي تشخيص آن ارائه مي‌دادند. برخي از پيشنهادات ارائه شده در اين خصوص حاوي معيارهايي براي مشخص کردن مفهوم فروپاشي کلي يا جزئي بود. اين معيارها شامل ميزان کنترل موثر يک دولت نسبت به قلمرو تحت صلاحيت خود، وجود سازوکارهاي اجرائي- حقوقي کارآمد، قادر بودن يک دولت به گردآوري مدارک و مستندات لازم و دستگيري و محفوظ نگاه‌داشتن متهم بود.107 علاوه براين، وسعت و دامنه جنايات ارتکابي به نسبت توان و امکانات نظام قضايي مربوط108 از جمله معيارهايي بودند که براي تشخيص فروپاشي جزئي نظام قضايي دولت صلاحيت‌دار ملي، مطرح شد. سرانجام باتوجه به ايرادات وارده بر درج قيد جزئي بخصوص فقدان شاخص دقيق براي اجراي آن، مورد پذيرش قرارنگرفت و در خلال کنفرانس رم حذف شد.
در انتهاي بند(3) ماده 17 اساسنامه معيار ديگري براي شناسايي عدم توان دولت صلاحيت‌دار ملي ارائه شده است، به اين شرح که منظور از فروپاشي کلي يا قابل ملاحظه نظام قضايي، مطلق نيست، بلکه فروپاشي به نسبت توانايي آن دولت در مورد دستگيري متهم و جمع‌آوري دليل وشاهد يا بطور کلي انجام دادرسي در مورد موضوعاتي
