خانه كارگرم نصير بردم. بعد كه مراجعه كردم همسر نصير گفت «او نيست» ؛بعد او را دوباره در خيابان فلكه ديدم و گفت ، «ديشب در خانه عبدالنبي بودم ».پدر بانو كلثوم اظهار داشته : «به بيمارستان براي ملاقات آمده بوديم كه دخترم همراه با ساير زنهاي محل بوده كه ناگهان گم مي‌شود و حتي در فلكه توسط بلندگو اعلام كرديم…».متهم عبدالنبي اظهار داشته است كه : «نصير و تيمور به او تجاوز كرده‌اند و بعد از آن من به شكل تفخیذ ، با او عمل را انجام دادم» و در جلسه بعدي منكر بزه شده است و سپس دوباره به اتهام اقرار نموده است ولي در مجموع ، در تحقيقات معموله منكر تجاوز به خانم كلثوم شده است.(اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور 1390 ، جلد 5 ، 22)
شعبه سوم دادگاه عمومي بهبهان طي دادنامه شماره 1003/76 مقرر داشته است كه :
«مستنداً به شكايت شاكيه ، اقرار صريح آقاي عبدالنبي ، گواهي پزشكي قانوني ، اظهارات ضدونقيض و طفره‌آميز متهمين رديف دوم (تيمور) و سوم (محمديار) ، گزارش مرجع انتظامي ، حالات انفعالي و ظاهري و حركات و سكنات و خلوت کردن منزل … تجاوز متهم عبدالنبي و تيمور و ازاله بكارت از او و ربودن و قوادي نسبت به وي توسط محمديار ، بر دادگاه محرز است. لذا متهم رديف اول (عبدالنبي) و رديف دوم (تيمور) به حد قتل توسط شمشير … و در مورد متهم ديگر ، آقاي نصير پرونده مفتوح مي ماند».
با تجديد نظر خواهي متهمين ، پرونده به شعبه 33 ديوانعالي كشور ارجاع مي‌گردد واين شعبه طي دادنامه شماره 98 مورخ 8/4/77 به شرح ذيل مرقوم مي‌دارد كه :
« … ظاهراً در ، مورد تجاوز قرار گرفتن بانو كلثوم در منزل عبدالنبي ترديدي وجود ندارد ؛ لكن برابر اظهارات متناقض نامبرده در مراحل اوليه كه بدواً عبدالنبي را متجاوز اعلام كرده و بعداً در دادگاه تاْكيد بر نصير و تيمور دارد ، همچنين امكان معين نمودن اولين فرد متجاوز كه نتيجتاً ضامن ارش البكاره است وجود ندارد ، ولو از طريق علم ؛ امكان اينكه شاكيه خود را به نيروي انتظامي يا بيمارستان معرفي كند ، وجود داشته است و از طرف ديگر دريافت مبلغ 5000 تومان پول از عبدالنبي و عدم بازگويي ماجرا براي محمديار ، در مجموع با توجه به موارد مذكور در تجاوز به عنف به مشاراليها جاي ترديد وجود دارد و لذا با انكار متهمين ، مورد از مصاديق ماده 71 ق.م.ا مي‌باشد و در اين حال نمي توان از طريق علم احراز تجاوز به عنف نمود …».( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ،1390، جلد 5 ، 32)
پرونده به شعبه 4 دادگاه عمومي بهبهان ارسال مي‌گردد و اين شعبه نيز با توجه به شكايت شاكيه ، اقرار صريح متهم رديف اول ،گواهي پزشكي قانوني ، تجاوز متهمين عبدالنبي و تيمور و ازاله بكارت از مجني عليها (شاكيه)… و با توجه به حصول علم براي قاضي رسيدگي كننده ، مستند به مواد 82 (بند د ) و 120 و 138 و 621 و 105 همگي از ق . م . ا متهم عبدالنبي و تيمور را به مجازات قتل بعنوان حد شرعي زناي به عنف و اكراه و … و آقاي عبدالنبي را به پرداخت 000/000/22 ريال بعنوان ارش البكاره در حق مجني عليها ، محكوم نموده است.( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ،1390 ، جلد 14 ، 24)
با تجديد نظرخواهي متهمين ، پرونده مجدداً به شعبه 33 ديوان عالي كشور ارجاع مي‌گردد و اين شعبه ضمن نقض راًي صادره از شعبه 4 دادگاه عمومي بهبهان ، موضوع را اصراري تشخيص مي‌دهد و در نتيجه پرونده در هياْت عمومي اصراري طرح مي‌گردد و منتهي به راًْي اصراري45 شماره 1 مورخ 31/1/78 مي‌شود :
«… تجديد نظر خواهي وارد است. مستندات دادگاه : شكايت شاكيه و توضيحات او و گواهي پزشكي قانوني و اظهارات اوليه احد از متهمين بوده است … هرچند دلايل فوق افاده علم به زنا مي‌كند لكن دليلي بر اثبات تحقق عنف ، به جز اظهارات شاكيه وجود ندارد … و چون مجني عليها (شاكيه) دو شب در خانه هاي مختلف بوده است و خود را خواهر يكي از متهمين عنوان داشته است و از وسايل آرايش خانم خاور استفاده كرده و وجهي را از احد متهمين دريافت داشته است و دسترسي به نيروي انتظامي داشته و عكس العملي از خود نشان نداده است … حصول علم متعارف بر عنف محرز نمي‌باشد…».( اداره وحدت رویه دیوان عالی کشور ،1390، جلد 14 ، 41 – 42)
2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره
يكي از مسائل قابل بحث در اينجا ، همانطور که در فصل قبل نيز ذكر كرديم ، ملغي اثر شدن ماده 71 ق . م . ا در مواري است كه به علم قاضي استناد مي‌شود. در پرونده مطروحه ، آنچه كه مانع از صدور حكم مبني بر قتل (اعدام) متهمين شده است انكار بعد از اقرار آنها بوده است ؛ اما سوال اينجاست كه آيا ماده 71 ق . م . ا حمل بر احراز جنایت از طريق علم نيز مي‌شود ، يا اينكه صرفاً نتيجه ، ملاك عمل است؟ در اين مورد دو نظر وجود دارد ، اول اينكه چون اقرار باعث ايجاد علم شده است و زماني كه به صراحت از اقرار عدول شود ، ديگر نمي‌توانيم حكم به محكوميت (از اين بابت) صادر كنيم ؛ پس ماده 71 ق . م . ا حمل بر احراز جنایت از طريق علم هم مي‌شود. اما نظر دوم معتقد است در عمل دادگاه ها با استناد به علم قاضي ، انكار بعد از اقرار را نمي‌پذيرند و در واقع قائل به آن هستند كه ماده 71 صرفاً در مصداق خاص خود مجري است و تسري حكم اين ماده به مواد ديگر خالي از وجه است ؛با توجه به رویه قضایی ، نظر دوم قابل تأیید است .
بحث ديگر مربوط به ارش البكاره و مهرالمثل مي‌باشد ؛ وقتي شعبه تجاوز به عنف يا اكراه احراز مي‌گردد ، مجني عليها مستحق مهرالمثل و ارش البكاره مي‌گردد. در واقع ، جماع و ازاله بكارت دو علت هستند و دو معلول مي‌خواهند ؛ اما برخي هم قائل به وحدت ارش البكاره و مهرالمثل مي‌باشند. در اين مورد نظر مشورتي شماره 2417/7 مورخ 27/3/77 مقرر مي‌دارد46 : شخصي كه به عنف و اجبار با دختر باكره‌اي زنا كند و از وي ازاله بكارت نمايد ، علاوه بر مهرالمثل ، ارش البكاره را نيز بايد بپردازد. اين دو ، دو مقوله جدا از هم هستند كه علت يكي ، از بين رفتن بكارت و ديگري علتش دخول است و هنگامي كه اسباب آنها محقق شد ، سبب نيز تحقق خواهد يافت ؛ (معاونت آموزشي قوه قضائيه، 1387 ، 36) البته تحقق ارش البكاره مطلق است ، اعم از اينكه عمل زنا با رضايت زانيه انجام شده باشد يا بدون رضايت و به عنف و اكراه ، كه در صورت اول فقط ارش البكاره تعلق مي‌گيرد47 و
