تحقیق رایگان با موضوع مصالح مرسله

دانلود پایان نامه ارشد

معتقد هستند مشهور فقها بر بطلان آن نظر داده‌اند و عمده دليلشان بر بطلان، اين است كه طبق نظر مشهور، معاملات منحصر به عقودى هستند، كه از نظر شارع مجاز شناخته شده و آنها عقود معيّنه هستند و مغارسه در زمر? عقود شناخته شده نيست. 92
النهايه اينکه برخي از فقهاي معاصر نيز در اين رابطه ، اعتقاد به بطلان قراردادهاي مغارسه دارند که در ذيل به طور خلاصه ، نظريه مشاهير آنها ذکر مي گردد :
1- آيت اله سيد محمد کاظم طباطبائي يزدي صاحب کتاب عروة الوثقي چنين مي نگارند که : ” وقالوا المغارسه باطله … ” و علت بطلان را هم ، خلاف قاعده بودن عقد مغارسه و اجماع فقها بر بطلان ذکر مي کند ، هرچند لفظ قالوا در کلام وي ( که به نظر مي رسد ضمير آن فقهاي اماميه هستند ) دلالت بر آن دارد که مؤلف بطلان و علت آن را از قول ايشان نقل کرده است .93 آيت اله العظمي صافي گلپايگانى معتقدند که : ” بنا بر احتياط لازم ، اين معامله باطل است . “
2- آيت اله العظمي فاضل اراكي نيز راي بر اين دارند که : ” بنا بر احتياط واجب ، معامله باطل است .”
3- آيت اله العظمي بهجت نيز چنين فتوي داده اند که : ” معامله به اين صورت باطل است، ولى در صورت توافق طرفين مى‌توان همين نتيجه را با صلح و يا اجاره به دست آورند. “
4- علامه استاد محمود شهابي خراساني در کتاب تعليقات و حواشي مربوطه به آن ، علت بطلان عقد مغارسه را ماذون نبودن از طرف شارع و محصور و معين بودن عقود ذکر کرده اند .
5- علامه حلي در خصوص مغارسه چنين مي نگارند : ” درخصوص مغارسه كه گفتيم باطل است معنى آن است كه الزام نمى‏آورد اما اگر به قراردادى تراضى نمودند و بر آن باقى ماندند حرام نيست و بر هر مسلمان واجب است به وعده خود وفا كنند اما حق مالى و الزام قضائى ثابت نمى‏شود و اگر به صيغه صلح به مغارسه ملتزم شوند حق مالى و الزام هم مى‏آورد اما لوازم و آثار را بايد خود صريحاً در صلح قيد كنند والا شروط و لوازم معاملات ديگر بر آن مترتب نمى‏گردد. “94 به طور کلي و بعد از خلاصه نمودن مطالب فوق الذکر ، بدين نتيجه مي رسيم که دلايل فقهاي معتقد به بطلان عقد مغارسه را مي توان محصور به موارد ذيل نمود :
1- عدم اذن شارع و توقيفي بودن عقود در شرع .
2- اجماع فقها بر بطلان يا تشهير آن .
3- خلاف قاعده بودن اين عقد و عدم انطباق آن با ساير عقود .
4- طول بقاى عقد مغارسه و غرري بودن آن .
بدين ترتيب ديده مي شود حکم به بطلان مطلق عقد مغارسه ، متکي به دلايل قاطع نيست ، ليکن بسياري از فقها کوشيده اند که آنرا با يکي از اشکال عقود موصوف معين ، عملي و منطبق سازند و بدين ترتيب رفع اشکال نمايند که البته پاسخ موارد فوق و توضيحات بيشتر در اين خصوص در بند بعد ، بيان و تشريح خواهد شد .
ب – فقهاي قائل به صحت :
اما همان طور كه قبلاً نيز بيان شد ، فقهاى متأخر در مورد معاملات اجماعاً به امضاء معتقدند و مشروعيت معامله را ، منوط به اعلام عنوان آن از ناحي? شارع، نمى‌دانند و بدين ترتيب معاملاتى از قبيل مغارسه را صحيح مى‌دانند .95
البته بعضى از فقهاي مقدم مثل مقدس اردبيلى و صاحب كفايه و شيخ محمد حسين كاشف الغطاء در تحرير المجله و سيد محمد كاظم يزدى صاحب عروة الوثقى ، با استفاده از قواعد عمومى لزوم وفاى به عقد ، حكم به صحت عقد مغارسه كرده‌اند زيرا در باب معاملات نيازى به تنفيذ تك تك آنها نيست بلكه همين كه منع خاصى از طرف شارع نيامده باشد كافى است ؛ چرا كه هم? عقود، تحت عمومات ” أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ” و ” تِجارَهً عَنْ تَراضٍ ” نافذ هستند مگر آنكه منع خاصى ، در مورد خاصى آمده‌ باشد .96 مرحوم محقق اردبيلى درمورد عقد مغارسه ، براين اعتقاد است كه اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود ، اين امكان وجود داشت كه به مقتضاى عمومات ادله، به صحّت عقد مغارسه حكم داد .97 بدين نحو كه معتقد هستند ، ادله عام صحت عقود همچون ” أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ” (آي? 1 سوره مائده ) شامل عقد مغارسه مي گردد و دليلي بر صحت آن مي باشد .98 برخى از معاصران نيز از جمله حضرت امام راحل (ره) و سايرين اين‌ رأى را پسنديده و عمومات صحت عقود را براى اثبات قراردادهاى جديد كافى دانسته‌اند .99
اعتقاد اين عده از معاصرين در خصوص عقد مغارسه را مي توان چنين احصاء کرد :
1- آيت اله العظمي محمد اسحاق فياض چنين فتواي داده اند که بنابر اقرب، عقد مغارسه صحيح است . 100
2- آيت اله العظمي نورى معتقد هستند که بنا بر أقوى، اين قرارداد صحيح است.
3- آيت اله العظمي مكارم نيز بر اين نظريه تاکيد دارند که در صورتى كه تمام جهات قرارداد روشن باشد، معامله صحيح است .
4- آيت اله شاهرودي نيز چنين نگاشته اند که اظهر اين است كه، قرارداد مغارسه صحيح است . 101
5- آيت اله العظمي سيستانى نيز بر اين انديشه استوار هستند که مُغارسه صحيح است هر چند احتياط در ترك آن است ، ولى براى رسيدن به نتيجه آن مى‌توان معامله‌اى انجام داد كه بى‌اشكال صحيح است ، مثلاً دو طرف به اين نحو با هم صلح و سازش كنند يا اينكه در نهالها با هم شريك شوند ، سپس باغبان خود را به مالك زمين، براى كاشتن و تربيت و آبيارى سهم او در مدّت زمانى معين، به نصف منافع زمين در آن مدّت اجاره دهد . (اجاره شخص) 102
تفصيلاً بايد گفت که در نزد فقهاي اماميه ملاک صحت عقود و معاملات ، وجود مدارک اربعه : کتاب ، سنت ، اجماع و عقل است بنابراين در تجسس در مورد صحت و فساد معاملات بايد هر يک از مدارک چهارگانه را معتبر بشماريم . عقودي مثل مزارعه و مساقات و مغارسه عقودي هستند که مدرک آنها، کتاب نيست يعني در هيچيک‏ از آيات قرآن، اين سه عقد ذکر نشده ولي در موضوع مزارعه و مساقات و درختکاري‏ و کشت نخل، احاديث و اخبار زيادي نقل گرديده بنابراين در اين قبيل عقود ، به مدارک ديگر يعني سنت يا اجماع يا عقل مراجعه مي کنيم . در سنت، ملاک و ضابطه‏اي براي عقد مغارسه وجود ندارد ولي بايد گفت که، تجويز درخت نشانيدن و نهال کاشتن به ضميمه ادله ديگر، براي قبول صحت عقد مغارسه کافي است. اجماع نيز در بطلان مغارسه، محقق‏ نيست و فقهاي اماميه، يا بررسي عقد مغارسه را مسکوت گزارده‏اند و يا بعضي بر صحت و برخي بر بطلان آن رأي‏ داده‏اند که بالنتيجه، اجماع بر بطلان عقد مغارسه غير مدلل و مردود است . همچنين آنچه مسلم است، در انواع و تعداد عقود ، همه فقها متفق القول نيستند و مدرکي از کتاب يا سنت يا اجماع يا عقل، بر محدود و محصور بودن عقود نداريم و استدلال‏ باينکه عقود توقيفيه بوده و منحصر به همان است که در شرع ذکر شده و معاملات‏ جاري بين الناس ، غير از عقود مزبور نيست و يا عقود ، همانست که از طرف شارع اذن داده‏ شده، صحيح نيست . عقل نيزکه به نظر ما همان عرف است، صحت عقد مغارسه را به رسميت مي شناسد 103. لذا در تعقيب مطالبي که در باب صحت عقد مغارسه بيان شد ، اينک بذکر دلايل‏ آن بوجه اختصار ميپردازيم :
1- عدم دليل بر نهي . به طور کلي در کتب مفصل فقهي مانند مکاسب شيخ انصاري ، شرح لمعه شهيدين ، شرايع الاسلام محقق حلي و شرح هاي آن از قبيل جواهر الکلام شيخ محمد حسين نجفي و مسالک الافهام شهيد ثاني ، موضوعات متعددي تحت عنوان مکاسب محرمه مورد بحث قرار گرفته که همگي مصداق بحث اصولي نهي در معاملاتند ليکن در خصوص موضوع تحقيق در اين کتب ، هيچگونه دليلي بر نهي ارائه نشده است .
2- اصاله الصحه . اين اصل در تمام مواردي كه در صحت و فساد امري شك باشد ( مانند مغارسه ) ، جاري شده و حکم به صحت آن مي شود به شرط اينکه موضوع از نظر عرف محرز باشد .
3- اصاله الاباحه . خلاصه مفاد اصل اباحه در اين موضع آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حليت چيزي ترديد وجود داشته باشد ، چنانچه با فحص و بررسي ، دليلي بر حرمت آن يافت نشد ، حکم به حليت آن داده مي‌شود.
4- عمومات . قواعد عمومي از جمله ” اوفوا بالعقود ” و ” المؤمنون عند عهودهم ” شامل عقد مغارسه هم مي باشد .
5- منتفي بودن عسر و جرح . ” نفي عسروحرج ” از قواعد فقهي پذيرفته شده است که بر پايه ادله چهار گانه ( کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ) قرار گرفته است. اين قاعده که از عناوين ثانويه است ، در تمام ابواب فقه بخصوص عقود و معاملات جاري است. در معناي اين قاعده بايد گفت هرگاه از اجراي احکام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد ، آن تکليف برداشته مي‌شود . باتوجه به اينکه براي عقد مغارسه مشقت و سختي بيان نگرديده لذا مي توان چنين استنباط نمود که اين قرارداد صحيح است .
6- تمسک بسهل و سمح بودن قوانين دين اسلام . به موجب اين قاعده ( قاعده تساهل و تسامح ) انجام هر عملي که داراي فايده و هدف عقلايي باشد ، مانند مغارسه اگر زيان آور نباشد و شرع از آن باز نداشته باشد ، برابر اصل جايز بودن ، جايز است .104
7- مسلم بودن غرس نخل در زمان شارع در زمين غير، که در حديث سمره بن‏ جندب مأخذ قاعده لا ضرر اين امر محتوم است و نشان مي دهد در آن زمان بطور عادي ملکيت زمين از ملکيت نخل سوا بوده است .
8- متعارف ومعمول بودن عقد مغارسه قبل از پيدايش اسلام ، بخصوص در شام و حوضه نهر فرات .
9- بدليل مصالح مرسله و ضروري ومفيد بودن مغارسه بجهات شرايط زندگي‏ اقتصادي .
10- معمول و متعارف بودن عقد مغارسه بين عامه در ايران مخصوصاً در دهات .
11- معمول بودن نوعي “مغارسه معاطاتي” يا مغارسه ناشي از روابط مالک و زارع در کشور.
12- عقلائي بودن عقد مغارسه .
13- به دلايل قياس تنقيحي يا تنقيح مناط، که حجيت آن مسلم و تعديه حکم‏ صحت مزارعه بر مغارسه بعلت اشتراک در علت صحيح ميباشد .
14- ضرورت شناسائي عقد مغارسه، بمنظور رفع اشکالات قانوني در مورد صدور احکام و تنظيم اسناد و ساير روابط مدني .
15- عدم ترديد در” عقد ” و ” غير موصوف ” بودن مغارسه .
16- عدم صدور حکم و فتوا بر بطلان و حرمت در گذشته و حال از طرف فقها و حکام شرع در مورد عقد مغارسه . 105

گفتار دوم – نظريات فقهاي عامه

فقيهان ساير مذاهب اسلامي، دراين باره تقريباً اتفاق نظر دارند که اگر شراکت در درخت شرط شده باشد ، مغارسه باطل خواهد بود ، مگر مالکيه که آن را با قيد شرايطي پذيرفته اند .
حنفيه معتقدند اگر کسي زميني صاف را به ديگري بدهد که در آن درخت بکارد به اين شرط که زمين و درخت در بين مالک و کارنده درخت به شراکت در آيد ، چنين عقدي روا نيست و براي اين نظرگاه چندين دليل آورده اند از جمله ، در شرکت شرط است که مال الشرکه پيش از شرکت موجود باشد ، ديگر آنکه زمين موجود را مالک ، در برابر درختاني به شراکت عامل در مي آورد که هنوز موجود نبوده و در عين حال مجهول هستند . 106
شافعيه و حنابله هم تقريباً همين نظر را دارند .107 هرچند احمد بن حنبل ( مؤسس مذهب حنبليه ) عقد مغارسه را صحيح مي داند .108 ابن احمد المرداوي از علماي حنبلي و مولف کتاب الإنصاف در کتاب خود در خصوص وضعيت عقد مغارسه در ميان علماي اين مذهب چنين نوشته است : ” و سخن او ( اگر شخصي آبياري و مراقبت کند درختي را و آن را غرس کند و بر آن کار ادامه دهد تا اينکه به ميوه و ثمره برسد شراکت در قبال جزئي از ثمره صحيح است ) اين قول به طور مشهور ، از امام احمد (حنبلي) نقل گرديده و برخي از اصحاب نيز از نظر وي تبعيت نموده اند از جمله در کتابهاي الهدايه ، المذهب ، مسبوك الذهب ، المستوعب ، الخلاصه ، التلخيص ، المحرر ، الوجيز ، الرعايتين ، الحاوي الصغير ، المنور ، منتخب الأزجي و ليکن در کتابهاي المغني ، الشرح ، النظم ، الفروع والفائق گفته شده اين عقد صحيح نيست . قاضي نيز در کتاب خودش اين معامله را باطل مي داند . به نظر وي غرس درخت بايد از سوي صاحب زمين باشد (يكون الغرس من رب الأرض) و در ادامه چنين مي نويسد که : ” ظاهر نص الإمام أحمد : جواز المساقاه على شجر يغرسه و يعمل عليه بجزء معلوم من الشجر ، أو بجزء من الشجر والثمر ، كالمزارعه . وهي المغارسه ” گويا مؤلف الأنصاف ، خود معتقد به بطلان اين عقد بوده و مي خواهد نشان بدهد که احمد حنبل نيز ، مخالف صحت عقد مغارسه مي باشد

پایان نامه
Previous Entries تحقیق رایگان با موضوع رسول خدا (ص)، قاعده لاضرر Next Entries تحقیق رایگان با موضوع عقد اجاره، عقد جعاله، استان خراسان، استان خوزستان