، زنای به عنف و اکراه را موجب حد قتل می داند و در صدر ماده 82 ق.م.ا حد زنا در موارد چهارگانه را ، صرفنظر از … محصن یا غیر محصن بودن متهمین آن خوانده است ، زنای مستوجب قتل نسبت به زنای مستوجب رجم رجحان داشته و می بایست ابتدا به زنای به عنف و شرایط آن رسیدگی می شده و در صورت عدم ثبوت به عنف و اکراه بودن بزه ، مسئله رجم و شرایط احصان مورد بررسی واقع شود مگر اینکه قائل شویم در رسیدگی به این پرونده ادعای اکراه از طرف خانم صغری (16 ساله) مستند به ماده 68 ق.م.ا بوده و از این بابت برائت حاصل شده و بحثی از عنف واکراه در نفس امر ، وجود نداشته است هر چند که این فرض بعید به نظر می رسد .
به هر حال همانطور که هیئت عمومی استدلال نموده است ، علم قاضی موجب تغییر فلسفه وجودی مواد 68 و 71 ق.م.ا شده و آنها را بی اثر می نماید و یا به قولی آنها را محصور در صدور رأی به استناد اقرار می نماید.
گفتار هشتم : کراهت از نزدیکی با همسر و عدم انتفاء شرایط احصان
در این پرونده شرایط احصان محرزبوده و ادعای متهم مبنی بر اینکه از انجام عمل زناشویی با همسرش اکراه داشته است ، موجب سقوط حد نشده است.
1- شرح پرونده
آقای جابر (43 ساله) اهل عراق معروف به جبار ، متهم است به زنای به عنف با دختر همسرش ، زینب (16ساله) ؛ با توجه به شکایت بی بی رقیه به اینکه «مدت 9 سال است با آقای جبار ازدواج نموده و حاصل آن دختر 9 ساله به اسم رویا بوده و زمانیکه منزل را ترک می کرده جبار با دخترش ، زینب ] که متعلق به شوهر قبلی بی بی رقیه بوده است[ مرتکب زنا شده و نوزادی از وی متولد شده است » . خانم زینب نیز اظهار داشته « در غیاب مادرم ، ناپدری ام چندین بار با من مرتکب زنا شده و من را ضی به این کار نبوده ام و مرا تهدید می کرد … و بچه متولد شده متعلق به ناپدری ام می باشد ….» .آزمایشات ژنتیکی DNA مثبت ابوت است . متهم نیز اقرار صریح مبنی بر ارتکاب عمل منافی عفت زنا با خانم زینب داشته است .
در نهایت شعبه 133 دادگاه عمومی مشهد طی دادنامه شماره 84/468 مورخ 84/3/30 با توجه به جمیع موارد سابق ، اقدام به صدور رأی به این شرح نموده است :« …. متهم دلیل متقنی بر رضایت شاکیه ارائه نکرده ، هرچند زنای محصن نیز صدق می نماید ، بزهکاری آقای جبار را محرز دانسته و مستنداً به مواد 67 و 82 و 105 ق.م.ا حکم به اعدام نامبرده از بابت حد زنای به عنف و اکراه صادر می نماید » . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 120)
با تجدید نظر خواهی وکیل تسخیری متهم ، پرونده به شعبه 41 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و شعبه مذکور طی دادنامه شماره 41/198 مورخ 84/6/22 اصدار رأی می نماید :
« با توجه به اینکه محکوم علیه مدتها با مجنی علیها ارتباط نامشروع داشته و به مادر و بستگان خود چیزی نگفته و همچنین با توجه به پاسخ بی بی رقیه ] مادر زینب [ که گفته :«وقتی دخترم حالش به هم خورد او را بردم دکتر ، آزمایش کرد ، گفتند حامله است که دو دستی تو سرم زدم و یک بار دیدم سر دخترم رو پای شوهرم است و در خفا به دخترم گفتم درست نیست تو سرت را روی پای متهم بگذاری ، گفت پدرم است و مشکلی ندارد » که مطاوی پرونده دلالت بر رضایت مجنی علیها به داشتن رابطه نامشروع و زنا دارد و از طرفی دلیل مبنی بر به عنف بودن وجود ندارد … دادنامه نقض می گردد» .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 122)
پرونده به شعبه 136 دادگاه عمومی مشهد ارسال گردیده و شعبه مذکور نیز در دادنامه شماره 199/1141 مورخ 84/8/24 به شکل مشروح و مستند ، رأی صادر نموده است که به لحاظ اهمیت دلایل ذکر شده در آن ، عیناً آن را مرقوم می داریم :
« …. با توجه به شکایت مادر زینب و نتیجه آزمایش که مثبت ابوت است و اقرار متهم جبار در جلسه دادرسی به عمل زنا با خانم زینب و پذیرفتن ابوت فرزند و اینکه در زمان ازدواج بی بی رقیه با متهم ، مجنی علیها 6 سال داشته و حتی گفته است که « از بچگی پدرم با من بازی می کرد و مرا بغل می کرد و بدن مرا دستکاری می نمود و وقتی بزرگ شدم و فهمیدم ، به او گفتم نباید این کارها را بکنی » ولی متهم به او گفته ، اگر به مادرت چیزی بگویی سرت را می برم ، در جلسه دادگاه هم متهم زنا را کاملاً تشریح نموده و ادعای عدم فهم معنی زنا ساقط است . متهم گفته از نظر معاشرت جنسی با همسرم مشکل و مانعی نداشته … لذا اصل ارتکاب عمل زنا را با علم متعارف ثابت دانسته و همچنین مجنی علیها را از بچگی در اختیار داشته که حتی نمی داند مرتکب دخول شده است یا خیر و موضوع برای مجنی علیها طوری تداعی شده که فکر می کرده ، این کار جزء وظایف وی می باشد … به لحاظ فقدان اراده در خانم زینب ، زنای به عنف و حداقل ، اکراه را نسبت به وی محقق دانسته و حتی … زنا را محصن نیز تشخیص داده و چون زنای به عنف اعم از زنای محصن است ، دادگاه به استناد مواد 63 ، 64 ، 65 ، 82 ، 83 و 105 ق.م.ا بزه انتسابی را مبنی بر زنای به عنف و زنای محصن به دلایل دیگری غیر از اقرار (حصول علم) ثابت دانسته ، متهم را محکوم به اعدام می نماید ». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 123)
پرونده با تجدید نظر خواهی مجدد به شعبه 41 دیوان ارسال می گردد و این شعبه طی دادنامه شماره 41/45 مورخ 85/2/31 به شرح ذیل عنوان می دارد که :
« …. صرفنظر از شناعت عمل ، اولاً متهم مدعی رضایت مجنی علیها شده و مجنی علیها مدعی اجبار و اکراه و لذا مشار الیها می بایست ادعای خود را ثابت کند و حتی علیرغم اینکه دلیلی بر اکراه ارائه نکرده ، قرائن زیادی به رضایت او دلالت دارند ، مثل اینکه ؛ در غیبت های طولانی متهم به عراق و کرمانشاه مسئله را در طول 6 یا 7 ماه به مادر یا کس دیگری ابراز نکرده و اینکه حضور متهم در خانه او را تحت فشار و اکراه قرار می داده مسلماً در غیاب وی ] متهم جابر [استیلایی بر مجنی علیها نبوده است و عدم اطلاع به دیگران با این مضمون که «خجالت کشیدم ، نگفتم» مسموع نمی باشد و حتی اینکه برای زینب تداعی شده این یکی از وظایف وی می باشد ، مبین رضایت اوست چون این عبارت به معنی این است که فشار از بیرون نبوده بلکه از درون بوده است و ثانیاً در مورد اینکه بزه معنونه مصداق زنای به عنف و زنای محصن ، هر دو می باشد ، نظر به اینکه عنصر اساسی در زنای به عنف منحصراً همان استیلای با قهر و غلبه که اثر کراهت باطنی را زایل می کند و در چنین موقعیتی محصن و غیر محصن بودن اساساً مطرح نمی شود تا فعل واحد دارای دو عنوان متعدده مجرمانه باشد و با فرض ثبوت عدم اکراه و خروج عنوان زنای به عنف نوبت به بررسی شرایط احصان فرا می رسد … لذا رأی دادگاه که با هر دوعنوان ذکر شده صحیح نیست … بزه زنای به عنف را در حق متهم محرز ندانسته و دادنامه را نقض و برای رسیدگی به شعبه هم عرض ارسال می دارد » .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 124)
بعد از این استدلال و متعاقب ارجاع پرونده به شعبه هم عرض ، دادگاه مرجوع الیه رسیدگی به شرایط احصان را آغاز نموده است . خانم بی بی رقیه اظهار داشته :« هر وقت می خواست من آماده بودم ولی کم نشان می داد ، باید مرد بخواهد تا زن هم بخواهد » . از متهم تحقیق به عمل آمده که اعلام داشته :«اظهارات بانو زینب را قبول ندارم ، به شوخی می آمد بغل من و من او را بوس می کردم » ، و در پاسخ به اینکه در مورد اقرار به دخول چه می گویی، ایراد داشته است که :« دخولی نبوده … دو بار منی خارج شد و داخل شلوارم ریخت …» و در مورد اینکه پارگی بکارت از چیست ، اظهار داشته که :«نمی دانم». در مورد ارتباط با همسرش اظهار داشته :« از زمانیکه که بچه نه ساله ام به دنیا آمده با همسرم خیلی کم نزدیکی می کنم ، متوجه شدم سرش مو ندارد ، فرج او بو می دهد ، این دختر هم بارها دنبالم می کرد ، میامد حتی توی حمام نگاه می کرد و می خندید ؛ دو بار داخل شلوارم از من منی خارج شد» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 125)
سرانجام شعبه 134 دادگاه عمومی مشهد در دادنامه شماره 37/321 مورخ 85/5/16 ، ضمن صدور حکم به برائت متهم از زنای به عنف ، با توجه به اظهارات شاکیه و اقاریر متهم در جلسه دادگاه مبنی بر اینکه « یک ذره داخل کردم» و خانم زینب و شاکیه هر دو ، زمان دخول را آخرین تماس ] جنسی [ عنوان کرده اند که طبق تحقیقات ، مصادف می شود با شهریور سال 1382 … نظر به اینکه نتیجه معاینه پزشکی بر پارگی بکارت و مدخوله بودن شاکیه و تولد طفل در 27/3/1383 و احتساب دوران حاملگی ، نتیجه معاینات DNA در اثبات رابطه ابوت که دلالت بر وقوع زنا در آخرین تماس با شاکیه را داشته … اصل زنا با حصول علم و قطع و یقین محرز است … لیکن با توجه به ادعای متهم مبنی بر کراهت از همسر دائمی و عدم تمایل به مقاربت با همسرش که مورد تأیید مشارالیها قرار گرفته و اینکه تعیین زمان دقیق وقوع زنا وجود ندارد ؛ با وجود شبهه زنای محصن را ثابت ندانسته … لذا متهم جابر را به تحمل صد ضربه تازیانه محکوم می نماید و در مورد اتهام زینب به زنای غیر محصنه ، چون در زمان ارتکاب جرم زیر پانزده سال سن داشته ، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه اطفال صادر می گردد ».
با تجدید نظرخواهی خانم زینب و بی بی رقیه به اینکه ؛ متهم جابر از اتهام زنای به عنف برائت جسته و متهم مدعی کراهت از همسر دائمی خود شده و این ادعا مورد تأیید همسرش بوده که با این وصف بزهکاری وی را در حد زنای فاقد شرایط احصان محرز تشخیص داده و به حد زنای غیر محصن محکوم کرده ، پرونده به شعبه 41 دیوان ارسال می گردد و این شعبه طی دادنامه شماره 246 مورخ 85/10/11 به شرح ذیل رأی صادر نموده :
«با توجه به محتویات پرونده به اینکه متهم حسب اقرار خودش گفته همسر دائمی در اختیارش بوده و از ایشان فرزند 9 ساله داشته که همسرش این موضوع را تأیید کرده و ادعای کراهت از همسرش ، وی را از شرایط احصان خارج نمی کند چون شرایط احصان ؛ داشتن همسر دائمی و جماع با او در حالیکه عاقل بوده است ، و اینکه هر وقت بخواهد بتواند با او جماع کند ، می باشد و شرایط مذکور برای متهم محقق بوده … و کسی که با دختر بچه 13 ساله خود را ارضا می نموده میلی به مقاربت با زن 45 ساله نداشته … دادنامه نقض می گردد …». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 127)
پرونده به شعبه 143 دادگاه عمومی مشهد ارسال و این شعبه با تأیید کلیه مواردی که در رأی شعبه 134 دادگاه عمومی مشهد بوده و مضاف بر این استدلال که … عدم قدرت تعیین زمان زنا موجب عدم تعیین این شده که آیا در آن زمان امکان تمتع جنسی بوده است یا خیر … شرایط احصان را در هنگام وقوع زنا محرز ندانسته و متهم را به صد ضربه شلاق از باب زنای غیر محصن محکوم نموده است.
بالاخره با تغییراتی که در ساختار و تشکیلات دادگاه ها ( با اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی انقلاب) ایجاد شد ، پرونده به شعبه 103 دادگاه عمومی جزایی مشهد ارسال گردیده که متهم در این جلسه اظهار داشته :«قبول دارم ، با وی زنا کردم ، چهار یا پنج بار با او زنا کردم ، حرفی ندارم ، داخل کردم و این سری آخر نفهمیدم که چه شد …» خانم زینب نیز با حالت گریه اظهار داشته است که : «من راضی به این کار نبوده ام و با زور و تهدید به من تجاوز کرد » و شعبه مذکور در نهایت متهم را به صد ضربه شلاق بابت زنای غیر محصن محکوم نموده است. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 143)
با اعتراض مجدد بی بی رقیه و خانم زینب پرونده به شعبه 41 ارسال می گردد و این شعبه معتقد به نقض رأی شعبه 103 بوده و موضوع را اصراری37 تشخیص می دهد که منتهی به صدور رأی اصراری شماره 5 مورخ 87/2/24 ( پرونده شماره 35 – 1386) به این شرح می شود :
«…. با توجه به اقرار متهم به ارتکاب زنا با دختر همسرش در جلسات مکرر شعبه 133، نتیجه آزمایش مورخ 84/3/1 اداره کل پزشک قانونی … که با برررسی 9 منطقه از مولکول DNA آقای جبار و خانم زینب و فرزند آنان ، عدم تجانس بین جبار و فرزند
