تحقیق رایگان با موضوع عقد اجاره، عقد مزارعه، فقه و قانون، شخص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

عقود مغارسه و باغباني با عقد صلح نيز حاصل مي شود و مطابق ماده 758 قانون مدني لازم نيست شرايط و احکام خاصه آن رعايت شود و باين جهت است که صاحب تحرير المجله و استاد عبده ، انعقاد مغارسه را با عقد صلح و مصالحه جايز و قانوني دانسته‌اند .71 با اين حال بر اين نظريه نيز ايراداتي وارد است از جمله :
1- ميان فقها درباره عقد صلح ، نظر واحدي وجود نداشته و به دو نظريه مختلف تمايل دارند. بر اساس يک ديدگاه که نظر مشهور فقهاي ماست ، عقد صلح ، عقدي مستقل است و فرع عقود ديگر نمي‏باشد ، اما ، مطابق ديدگاه دوم ، عقد صلح في نفسه اصل نيست ، بلکه فرع پنج عمل حقوقي ديگر، يعني بيع، ابراء، اجاره، عاريه و هبه خواهد بود. شايان ذکر است که انتخاب هر يک از اين دو نظر، آثار متفاوت و مهمي دارد که در جاي خود بايستي مورد بحث و بررسي قرار گيرد. اما قانون مدني نظريه مستقل بودن عقد صلح را پذيرفته است ، با معني وسيع و گسترده اي که عقد صلح در قانون مدني ما دارد ، فرق بين آن و ساير عقود کمي دشوار به نظر مي رسد .72
2- صلح بايد در مقام يکي از عقود معينه و به صورت تمليکي باشد ، ولي عقد مغارسه و باغباني نه جزو عقود معين است و نه تمليکي ، به بيان ديگر صلح عقد معوض تمليکي است اما مغارسه و باغباني عقد معوض عهدي ؛ توضيح اينکه در شرع ما در خصوص صلح عهدي يا التزامي قاعده و مبنايي مشاهده نشده و در نوشته فقها نيز ديده نمي شود که به طور صريح از صلح التزامي (عهدي) اسم برده باشند . در قانون مدني نيز صراحتاً از صلح التزامي يا عهدي اسمي برده نشده است و ديده نمي شود که حقوقدانان ما ( البته به جز آقاي دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي ) از اين عقد نامي برده باشند . صرفاً در ماده 768 قانون مدني صلحي در قالب تعهد به نفع شخص ثالث قيد گرديده که با کمي تسامح در آن ، نهايتاً متوجه مي شويم که اين عنوان دست کم در مورد متصالح ،‏ عقدي عهدي است نه تمليكي . 73 اما در عقد مغارسه و باغباني هيچگونه تمليکي به وجود نمي آيد ، بلکه به طور مثال در مغارسه مالک زمين خود را در اختيار غارس قرارمي دهد تا در زمين غرس اشجاري انجام گردد تا بعد از انجام آن به نحو صحت ، از درختان غرس شده يا از زمين و يا موارد ديگر به غارس تمليک شود . باتوجه به عدم ارتباط موضوعي ، تحقيق بيشتر در اين خصوص و قضاوت راجع به آن را به خواننده محترم واگذار مي نماييم . فقط اين نکته را يادآوري مي کنم که به نظر ما منطقي و صحيح نيست عقدي که خودش ( مغارسه ) به دليل عدم سابقه در فقه و قانون مورد ترديد و انکار قرار دارد را با عقدي ديگر ( صلح التزامي يا عهدي ) که ماهيت وجودي خودش نيز شبيه قرارداد قبلي است ، توجيه و تفسير کنيم .
3- بسياري از خيارات و احکام در عقد صلح وجود دارد که در مورد مغارسه و باغباني امکان استناد به آنها امکان پذير نيست .74
4- صلح عمدتاً مبتني بر تسامح و تساهل است ، اما مغارسه و باغباني تسامحي نبوده و جزو عقود مغابنه اي محسوب مي گردند . توضيح اينکه هرچند زيربناي‌ صلح‌ التزامي‌ برتعهد متقابل‌ نهاده‌ شده‌ است‌ ولي‌، بين‌ دو عوض‌ يا تعهد ، معمولاً تعادل‌ نسبي‌ اقتصادي‌ وجود ندارد تا مصالح‌ در برابر مالي‌ که‌ به‌ متصالح‌ تمليک‌ مي‌کند ، تعهدي‌ معادل‌ آن‌ يا افزون‌تر مطالبه‌ نمايد . لذا صلح عهدي از عقود مسامحه‌اي‌ است‌ ، نه مغابنه اي . 75
ج – تطبيق احکام عقود مغارسه و باغباني در قالب عقد اجاره
برخي ديگر از حقوقدانان تلاش نموده اند تا احکام قرارداد مغارسه و باغباني را در قالب عقد اجاره تفسير و تعبير کنند و بخصوص قضات ما در ديوان عالي کشور به اين نظريه گرايش شديد دارند . اما آيا مغارسه يا باغباني به عنوان اجاره ممکن است ؟
ماده 466 قانون مدني ، اجاره را عقدي مي داند که به موجب آن مستأجر مالک منافع عين مستاجره مي شود و به عبارت ديگر اجاره تمليک منافع است دربرابر عوض معلوم ، چنانکه بيع تمليک عين است دربرابر عوض معلوم و مطابق ماده 467 قانون مزبور ، عين مستأجره نميتواند اشياء يا حيوان باشد و فقط ميتوان مورد اجاره را انسان يا به تصريح ماده 512 اشخاص دانست که در اينصورت عقد مغارسه و باغباني باين شکل انعقاد مي يابد که صاحب زمين (موجر) ، عمل غرس و باغباني عامل ، يعني (اجير) را ، در مقابل مال الاجاره معين (اجرت) ، اجاره مي کند.
با توجه به ذات و ماهيت مغارسه ديده مي شود که علاوه بر عمل اجير موضوع‌ ديگري که آن اشجار و نهال‌هاي مورد غرس است ، وجود دارد که اگر عقد مغارسه بشکل‌ اجاره انعقاد يابد ، ديگر مورد و محملي براي اينکه عامل از خود درخت و نهال داشته‌ و در زمين مستأجر بکارد وجود ندارد ، زيرا مورد اجاره فقط عمل است نه چيز ديگر.
بلي اگر صاحب زمين نهال‌ها و درخت‌ها را هم خود بدهد و آب هم از خود داشته باشد و عوامل ديگر از قبيل ابزار کار و وسايل دفع آفات و کود و غيره را نيز در اختيار عامل بگذارد عقد اجاره تحقق پيدا ميکند و دراين مورد ديگر موضوع مغارسه منقضي است.
اما عادتاً در مغارسه صاحب زمين ، فقط زمين را در اختيار ميگذارد و نهال و درخت‌ و ابزار و وسايل ديگر متعلق به عامل است. بنابراين تطبيق و انعقاد عقد مغارسه به شکل اجاره انسان ، از نظر کلي محل اشکال‌ و تأمل است.76
با اين حال در ماده 9 آئين نامه اجرائي قانون تعيين روابط مالک و غارس از قرارداد اجاره نام برده شده است : ” … ترتيب‏ تقسيم محصول بين مالک و درختکار اعم از جريبانه يا تقسيم عين محصول‏ در اجاره ‏نامه تعيين مي شود . “
د- تطبيق احکام قرارداد مغارسه و باغباني در قالب عقد مزارعه
برخي از دانايان حقوق ، پا را فراتر نهاده و استدلال مي کنند که عقود مغارسه و باغباني همان عقد مزارعه و يا نوعي از آنست و عقد مستقلي نيست و زراعت شامل‌ انواع کشت و زرع است ، اعم از درخت و نبات و غيره و نيازي به عنوان جديد “مغارسه” نيست . استدلال ايشان اين است که :
الف – از نظر فن کشاورزي ، زراعت عمل آوردن زمين است براي پروراندن‌ نباتات و بدست آوردن محصول با استفاده از مواد و عناصر طبيعي و يکي از اقسام زراعت‌ هم ، باغباني و کشت و تربيت درختان باردار يا بي‌بار است ، بنابراين در عرف فلاحت‌ ، درختکاري هم داخل در کلمه زراعت است.
ب – موضوع زراعت ، نبات است چنانکه موضوع طلب ، انسان است و نباتات‌ و جمادات و حيوانات شامل همه موجودات بوده و درخت جزو نباتات است نه جزو جمادات‌ و حيوانات . بنابراين زراعت يا تهيه و تربيت نباتات شامل کشت بوته‌ها و نهال‌ها و درختهاي‌ کوچک و بزرگ و ميوه‌دار و بي‌ميوه هم مي باشد.
ج – ماده 518 قانون مدني در تعريف مزارعه کلمه زراعت بکار برده و منعي‌ براي شمول آن به کشت درخت نيست ، يعني موضوع بطور عام ذکر شده و تقييد و تشخيص وجود ندارد . لذا مواد مربوطه به مزارعه با توجه به نظر مقنن شامل زراعت‌ بطور عام است که درختکاري هم جزو آنست .
اما به نظر مي رسد اين استدلال به هيچ عنوان قانع کننده و صحيح نيست زيرا :
اولاً – درست است که زراعت از نظر فني عمل آوردن و احياء زمين است و تعريف‌ مربوط به خود زمين است نه موضوع زرع و جنس مزروع ، اما آنچه مسلم است در عرف‌ عامه و اصطلاح خاصه زراعت به کشت غلات و حبوبات و يونجه و علوفه و انواع صيفي‌ اطلاق ميشود و زراعت درخت ميان عرف مصطلح و معمول نيست.
ثانياً – زراعت‌ از نظر فن کشاورزي ، به عمومي و خصوصي تقسيم مي گردد .‌ زراعت عمومي عبارت از تربيت زمين و پروراندن خاک بوسيله شخم و آيش و تخم پاشي‌ و کود دادن و آبياري و دفع آفات و درو . زراعت خصوصي شامل کشت و زرع نباتات‌ مختلف است که از پنج دسته مغذي ، صيفي ، علوفه‌اي ، طبي و مکيف خارج نيست اما کاشتن درخت و نشاندن نهال نه جزو زراعت عمومي است و نه جزو زراعت خصوصي‌ بلکه جزو باغباني و درختکاري است که رشته‌اي خاص از فن کشاورزي (فلاحت) مي باشد.
ثالثاً – کلمه مزارع که جمع مزرعه و اسم مکان زراعت است عادتاً در مورد زراعت صحرائي يعني غلات و حبوبات و نباتات صيفي و علوفه و گياههاي طبي و صنعتي‌ استعمال مي شود و مثلاً مزرعه درخت مصطلح نيست بلکه باغ درخت معمول است که‌ شامل باغ ميوه و باغ مرکبات و نخلستان و تاکستان و قلمه‌زار و غيره ميباشد.
رابعاً – نظر مقنن از مواد مزارعه تعريف زراعت و احکام آن و کشت انواع‌ نباتاتي است که عادتاً در يکسال بعمل مي آيد و باين ترتيب نباتاتي مثل چائي و يونجه‌ و نظائر آنها که معمولاً بوته آنها چندين سال در زمين مي ماند و حاصل ميدهد و چندين‌ چين و برداشت ميتوان کرد از شمول دائره مزارعه خارج و وارد در مغارسه و باغباني ميباشد و بهمين جهت‌ است که :
1- براي” درخت و امثال آن ” که منظور بوته‌ها و نهال‌ها و نظائر آنهاست‌ ، باب جداگانه‌اي به عنوان “مساقات” باز کرده است و اگر درخت را جز مزارعه ميدانست‌ براي تربيت و ببار آوردن آن نيازي بوضع باب ديگر نداشت.
2- در مواد 521 و 533 و 538 قانون مدني که ذکري از عوامل زراعت‌ به ميان آورده ، فقط به ذکر عنوان ” بذر ” يعني تخم اشاره کرده و از ” نهال و ريشه ” صحبتي ننموده‌ است . باين ترتيب ديده ميشود که مزارعه را به کشت بذر انحصار داده و به غرس اشجار و قلمه‌زدن توجهي نداشته است.
3- مقنن ” حبه ” را از ” اصله ” که اولي در زراعت و دومي در کشت درخت‌ استعمال مي شود ، تفکيک کرده است زيرا در ماده 33 قانون مدني مي گويد : ” نما و محصولي که از زمين حاصل مي شود ، مال مالک زمين است‌ ، چه خود بخود روئيده باشد يا بواسطه عمليات مالک ، مگر اينکه نما يا حاصل‌ از اصله يا حبه غير حاصل شده باشد که در اينصورت درخت و محصول مال‌ صاحب اصله يا حبه خواهد بود اگر چه بدون رضاي صاحب زمين کاشته‌ شود. ” صراحت ماده 33 مربوط به ” نمائات ” و ” محصولات ” است که اولي را ثمره اصله ، يعني درخت و دومي را ثمره حبه ، يعني بذر دانسته و در باب مزارعه هم از بذر و محصول صحبت کرده و از اصله و نماء مطلبي بميان نياورده است.
خامساً – در بسياري از کتابهاي فقهي و حقوقي ، مزارعه و احکام آن را جدا از مغارسه‌ ذکر کرده‌اند . از حقوقدانان معاصر ، فقط استاد عبده اشاره به مغارسه در ذيل‌ باب مزارعه کرده و آنرا قسمتي از مزارعه دانسته که اينک عين آن نقل مي شود : ” در قسم ديگري راجع به غرس اشجار- ممکن است قسم ديگري راجع بغرس‌ اشجار اتفاق افتد و آن عبارتست از اينکه صاحب زميني ، زمين خودرا به اختيار ديگري‌ بگذارد که در آن زمين غرس اشجار کرده و در محصول آن با همديگر به نسبت معيني‌ شريک باشند . “
بنا بدلايل مذکور مي‌بينيم که عقود مغارسه و باغباني ، قراردادهايي مستقل هستند و موضوع آنها‌ توافق بين صاحب زمين و عامل بمنظور کاشتن درخت و نشاندن نهال و تربيت اشجار و به ثمر رساندن آنهاست ، با تعيين حصه مشاع معين براي هريک از مالک و عامل و حال‌ آنکه مزارعه عقدي است مربوط به زراعت و موضوع آن موافقت بين مزارع و عامل است‌ ، براي شخم زمين و کشت بذر و آبياري و تهيه محصولات زراعتي77 لذا به نظر ما نظريه پذيرش عقود مغارسه و باغباني به عنوان نوعي از انواع قرارداد مزارعه و عدم مستقل بودن آن با مشکل مواجه بوده و صحيح نيست .
ه – تطبيق احکام مغارسه و باغباني در قالب عقد مساقات
در خصوص قرارداد باغباني ، به نظر ما علي رغم تفاوت هايي که ميان اين قرارداد با عقد مساقات وجود دارد ، در نهايت احکام قرارداد باغباني بر احکام عقد مساقات منطبق بوده و يکسان مي باشند و در فصول بعد نيز به آن اشاره خواهيم کرد . اما برخي با توجه به شباهت هاي بسيار زياد ميان عقد مساقات و قرارداد مغارسه ، تلاش کرده اند تا احکام مساقات را براي مغارسه نيز جاري و ساري نمايند . اما از متن قانون مدني و تفسيرهاي آن از سوي بزرگان علم حقوق ، آنچه استفاده مي شود اينست که مساقات‌ ، مربوط است به تربيت و آبياري و ببارآوردن درختان موجود ، بمنظور تحصيل ثمره آنها و حال آنکه با توجه به تعريف مغارسه ، عقد مزبور عبارتست از قرارداد درختکاري از طرف‌ عامل در زمين مغارس .
با مقايسه مساقات و

پایان نامه
Previous Entries تحقیق رایگان با موضوع ارباب رجوع، اجاره نامه Next Entries تحقیق رایگان با موضوع عقد مزارعه، صحت معامله، عقد اجاره