تحقیق رایگان با موضوع رهن مدنی، حق عینی تبعی، مسائل حقوقی، جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

مثل یا قیمت مال برعهده متصرف قرار می گیرد، که به جهت وجود سبب دین، انشاء عقد رهن با مانعی برخورد نمی کند و امکان دستیابی مالک از محل وثیقه میسر می گردد.221 بنابراین مطابق فقه و حقوق مدنی ایران وجود دین شرط صحت عقد رهن است و در وجود این حکم تردیدی نیست. لیکن درخصوص صحت رهن دیونی که بصورت قطعی ثابت بر ذمه نیست، بلکه تنها سبب آن ها بوجود آمده است تردید و تشتت آراء وجود دارد و مشهور آن را باطل می دانند، ولی مخالفین حکم بطلان به استناد مفهوم مخالف ماده691 ق.م که مقرر داشته است «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است» انعقاد ضمان و رهن (عقود توثیقی)برای دیونی که سبب قانونی و قراردادی آن ها ایجاد شده است، ولی هنوز بدلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت در ذمه، قابل مطالبه نیستند را مجاز اعلام می کنند.222 در حالی که در وثایق تجاری از لزوم تبعی بودن قرارداد وثیقه ای سخن به میان نمی آید؛ لذا ممکن است به تبع وجود دین تجاری ثابت بر ذمه و یا موجودیت سبب آن، توثیق تجاری محقق گردد و یا حتی تنها به جهت وجود منشأ دین همانند مثالی که در بخش تفاوت وثایق مدنی و تجاری درخصوص حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود ذکر شد، وثیقه تجاری منعقد شود.
همانطور که تبیین شد رهن برای دین آینده که علاوه بر فقدان دین ثابت بر ذمه، سبب دین نیز مفقود می باشد باطل است. برای مثال دادن مالی به وثیقه برای جبران خسارت ناشی از عهدشکنی بدون وجود فعلی سبب قانونی و یا قراردادی، نمی تواند مشمول قالب عقد رهن قرار گیرد بلکه چنین پیمانی را قرارداد وثیقه بعنوان قرارداد مستقل، تحت شمول مختصات و مؤلفه های خاص خود تلقی می نماییم و اعتقادی به استناد به ماده10 ق.م برای توجیه چنین حکمی نداریم. درست است که برخی پس از استدلال به عدم امکان نسبت دادن تفاسیر مختلف حقوقدانان به قانونگذار، برای پذیرش توثیق اموال غیرمادی، راهکار استفاده از ماده 10 ق.م را که اصل آزادی قراردادی در آن متبلور شده است پیشنهاد می کنند. لیکن به نظر می رسد جایگاه مناسبی برای قراردادهای وثیقه ای نوین نباشد؛ زیرا از آن جا که عموماً شناخت اشخاص از مسائل حقوقی در خصوص وثیقه گذاری اندک می باشد، طبیعی است که بسیاری از مسائل در زمان تنظیم قرارداد برای آن ها ناشناخته باشد و نسبت به آن ها مقررات بخصوصی تدبیر نشود و ناگزیر می بایست تمامی قواعد حاکم بر رهن را به عاریت گرفت که پیش از این معایب و مشکلات آن را مورد تذکر قرار دادیم. لذا درست است که این ماده به عقود غیر معین اعتبار و وجهه قانونی بخشیده است و قراردادهای اشخاص را از حصار محدود عقود معین خارج ساخته است اما مشروط به عدم تجاوز به احکام امری است. لذا ممکن نیست به احکام امری عقد رهن به بهانه استناد به ماده 10 ق.م و نامعین تلقی کردن قرارداد وثیقه، تجاوز کنیم223و سپس هر آنجا که مصلحت و منفعت اقتضا کند به دیگر مقررات عقد رهن که از سخت گیری کمتری برخوردارند رجوع نماییم. به عبارت دیگر ماده 10 ق.م مفرّی برای گریز از هرنوع احکام آمره و عقودی نیست که طرفین قرارداد آن را به زیان خود ببینند؛ زیرا مقنن در تدوین شرایط وقوع و نفوذ عقود، بصورت آمره و تخلف ناپذیر حکم می دهد و به همین دلیل است که هرجا امکان تخلف از پاره ای مقررات وجود داشته است در پایان آن ماده مرقوم نموده است «مگر اینکه ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد”. علاوه بر موضوع آمرانه بودن شرایط وقوع و تحقق قراردادها، قواعد مربوط به موضوع معامله نیز که در هر قراردادی بر یک سری اصول حقوقی مبتنی و متکی است تخلف از آن ها، نظم حقوقی قرارداد را برهم می زند.
رویه قضایی نیز نشان داده است که می توان در مواردی که دین و سبب آن وجود ندارد از فرد دیگری ضمانت نمود.224 همانطور که بیان شد ضمان از عقود توثیقی شخصی می باشد و صحت همه انواع سنتی عقود توثیقی مدنی به تبع وجود دین و در برخی مصادیق (ضمانت، رهن و حواله) حتی به تبع سبب دین نیز می باشد. آنچه مسلم است این نوع ضمانت با عقد ضمان مصطلح در مواد 684 تا 724 ق.م تفاوت های بنیادی ماهوی دارد و همین تفاوت ها سبب گشته است تا براساس ماده 10 ق.م توجیه شوند. با این استدلال که در امور مالی بر طبق اصل صحت قراردادها در هنگام تردید در امری یا تکمیلی بودن قوانین، اصل بر تکمیلی بودن قوانین است و برای آن که استدلال آن ها قدرت اقناعی بیشتری داشته باشد به ضمانت نامه های بانکی تحت عنوان “ضمانت نامه مستقل” اشاره می کنند که غالباً نه دینی وجود دارد و نه سبب آن؛ در حالی که در عمل این ضمانت نامه ها به رسمیت شناخته شده و بر مبنای آن ها عمل می شود.225 ما نیز درصورت نبود هیچ قالب دیگری برای توثیق تجاری می بایست هرجا که رهن مصطلح محقق نشد، به ماده 10 ق.م متمسک می شدیم که قطعاً چنین قیاسی با عقد ضمان برای توجیه نفوذ و اعتبار تمام قراردادهای خصوصی به علت عدم مغایرت با قانون، مستنداً به مواد 10 و 219 ق.م صحیح نمی باشد؛ چراکه ابتدا می بایست فحص و جستجو گردد آن قرارداد خصوصی با کدام یک از عقود می تواند مطابقت داشته باشد و در صورت یأس به مواد نامبرده استناد گردد. سکوت قانونگذار در پیش بینی عقد وثیقه خاص، علی رغم پیش بینی بسیاری مقررات خاص در ارتباط با آن، نمی تواند دلیل مکفی برای استناد به مواد 10 و 219 ق.م برای نامعین تلقی کردن چنین توافقاتی محسوب گردد؛ بلکه تنها قیاس صحیحی که از چنین رأیی در رابطه با عقد ضمان می توان استنتاج کرد این مطلب است که همانطور که برای ضمانت نامه های بانکی تلاش نمی شود تا به هر شیوه و هر نوع توجیهی، آن را از مصادیق عقد ضمان مصطلح بدانیم و بیان شود عقد ضمان الزاماً عقد تبعی نیست، بلکه گفته می شود صحت چنین ضمانی بر طبق پذیرش عقود نامعین به استناد مواد فوق الاشاره است، قراردادهای نوینی که بدون رعایت تشریفات عقد رهن تنظیم می شوند با لطایف الحیل عقد رهن مصطلح تلقی نکنیم. همانگونه که گفته می شود «اگر کسی مبلغی به دیگری مدیون گردد و یک نفر تعهد کند که در صورت فروش اموال مدیون طلب داین را از بهای آنها وصول و ایصال نماید این نحو تعهد، ضمان مصطلح نیست تا مشمول ماده 698 ق.م باشد؛ زیرا که مطابق ماده 648 قانون نامبرده «ضمان عبارت است از نقل مالی از ذمه مدیون (مضمون عنه)به ذمه متعهد (ضامن)و در این مورد متعهد انجام عمل را به نحو تعلیق در عمل گرفته است نه وجه دین مدیون را».226
بنابر توضیحات ارائه شده می توان گفت «آن دسته از قواعد عقد رهن که ناظر برعین معین بودن مال مورد وثیقه (و شرطیت قبض آن)است فقط بر عقد رهن اعمال می شود. اما آن دسته از قواعد این عقد که ناظر بر وثیقه گذاری مال به مفهوم اعم می باشد بر تمام انواع توثیق اعم از اینکه بر آن اطلاق رهن گردد یا خیر، قابل اعمال است. همین رویه در تبیین قواعد حقوقی حاکم بر ضمانت نامه مستقل پیشنهاد شده است؛ ضمانت مستقل علی رغم اینکه از قرارداد پایه مستقل است پیش از هرچیز ضمانت است و از آن دسته از قواعد ضمان که مربوط به ماهیت تضمینی و ضمانتی آن است، همچون امکان رجوع ضامن به مضمون عنه پس از پرداخت تبعیت می کند، اما آن بخش از قواعد ضمان که مربوط به ماهیت تبعی آن است -مانند لزوم وجود دین یا سبب آن در هنگام انعقاد ضمان- بر ضمانت نامه مستقل به جهت استقلال آن بار نمی شود».227
نتیجه آن که؛ درخصوص وثایق عینی نیز می توان گفت هرگاه ایجاد وثیقه به تبع وجود دین و یا سبب آن نباشد و مفاد ماده775 ق.م رعایت نگردد، تنها قالب عقد رهن مدنی منتفی می گردد، اما منافاتی ندارد تا آن را از مختصات قالب دیگری بعنوان عقد خاص وثیقه بدانیم؛ زیرا ممکن است وثیقه برای خسارات و بطور کلی دیونی داده شود که نه بوجود آمده و نه سبب قطعی آن وجود دارد و برخلاف ضمانت نامه های مستقل که منطبق با هیچ عقد معینی از جمله عقد ضمان نیست، براساس ماده 10 ق.م بعنوان مستند عقود نامعین، آن را تحلیل نکنیم، بلکه با استقراء در قوانین و مقررات مختلف قرارداد وثیقه را همراه با مجموعه شرایط و مقررات مختص به خود استخراج نماییم و در موارد سکوت به مقررات عقد وثیقه ای عینی رهن که حاوی مقررات نسبتاً جامع و کاملی است، احاله دهیم.
2- نقش و ثأثیر قبض در عقد رهن و وثایق تجاری:
قراردادهای وثیقه ای عینی تجاری228 برخلاف عقد رهن مدنی، نیازمند قبض مورد وثیقه نیستند. حکم مزبور در واقع برگرفته از عدم لزوم عینیت در خصوص شرایط مورد وثیقه است؛ برای نمونه قراردادهای وثیقه مبتنی بر اعتبارات اسنادی، قراردادهایی هستند که بانک در قبال اعتباری که به بازرگانان واردکننده کالا اعطاء می کند، کالاهایی را که از محل همین اعتبارات خریده خواهند شد به وثیقه می پذیرد، در حالی که در موقع افتتاح اعتبار اسنادی، هنوز کالاهایی به مالکیت بازرگان درنیامده است و علی رغم آن که وثیقه گذار نمی تواند کالاهای وارداتی غیرموجود را به معنای حقیقی و یا فرضی به قبض بانک وثیقه گیرنده دهد، لکن در عرف تجاری چنین توثیقی به اعتبار جریان قابل اعتماد ورود کالاهای آتی، صحیح تلقی می شود؛ در حالی که اگر چنین توثیقی به جهت عدم موجودیت مال مورد وثیقه و عدم امکان تحقق قبض صحیح قلمداد نشود، حقوق وام دهنده تأمین نخواهد شد و در صورت ورشکستگی بازرگان واردکننده، بانک به جهت انتفاء حق تقدم ناشی از عقد وثیقه ای نمی تواند استیفای طلب نماید.229 بنابراین برخلاف عقد وثیقه ای رهن که افزون بر ایجاب و قبول، قبض مورد وثیقه نیز رکن رکین تشکیل دهنده آن می باشد، ارکان مشکلّه ی عقود توثیقی در حقوق تجارت، صرفاً ایجاب و قبول است (عقد رضایی). لذا گفته می شود در عقد رهن می بایست مالی، بعنوان گرو و وثیقه اخذ شود تا درصورتی که دین در زمان مقرر ایفا نشود، داین بتواند از محل فروش مال مرهون طلب خود را استیفاء کند؛ نیل به این مقصود وقتی برای طلبکار فراهم می شود که از همان ابتدای وثیقه گذاری و انعقاد عقد رهن، مال مورد نظر به داین سپرده شده و تحت تسلط و استیلای او قرار گیرد230 تا از نقل و انتقال احتمالی و یا تلف ایمن گردد. اما همانگونه که بارها اشاره شد «توثیق بمعنی اعتماد و اطمینان است که بدون قبض هم قابل حصول است، مثل تملیک عین یا اجاره که مستلزم قبض نیست و یا عقد توثیقی ضمان که مال ضامن قبض نمی شود»،231 از سوی دیگر گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی شود، اما حق مرتهن که حق عینی تبعی است، دارای حقوق تقدم و تعقیب می باشد و مال مورد وثیقه در دست هرکه باشد قابل تعقیب و پیگیری است؛ چراکه راهن بدون اذن مرتهن، حق انتقال مورد رهن را به غیر ندارد و اینگونه معاملات درهرحال غیرنافذ است. از سوی دیگر با توجه به ماده 791ق.م که تلف کننده را ملزم به دادن بدل مورد وثیقه دانسته است، بیم مرتهن مرتفع می گردد؛ چه در صورت اتلاف رهینه بوسیله راهن یا شخص ثالث، بدل مورد رهن به حکم قانون (بدون نیاز به تراضی جدید بین راهن و مرتهن)موضوع رهن قرار خواهد گرفت؛ گویی قبض مرتهن چندان برای مقنن نیز مورد توجه نبوده است و مالی که در ید و تسلط مرتهن نبوده است، تلف شده است.
درهر حال عمده تفاوت های وثایق مدنی و تجاری به رعایت مقتضای اصل رضایی بودن معاملات در وثایق تجاری بر می گردد؛ زیرا جز در موارد نادر که قانون صراحتاً عامل خاصی را در چهره اعمال تشریفات خاص یا قبض و اقباض لازم دانسته باشد، قرارداد به تراضی بسته می شود و تشریفات فرعی یا تسلیم مورد معامله، فقط می تواند از آثار و توابع تملیک و اجرای تعهدات باشد، پس هرجا نسبت به الزام وجود تشریفات خاص و لزوم قبض و اقباض تردید شود بنا به اصل رضایی بودن معاملات که یکی از نتایج بارز اصل حاکمیت اراده ها مطابق ماده 10 ق.م است، توافق اراده ها کافی است و به شرط دیگری نیاز نیست؛232 عقد رهن در زمره عقود عینی، قراردادی است که تحقق وقوع آن منوط به تسلیم موضوع قرارداد است، این در حالی است که در فقه امامیه میان اندیشمندان بر سر عینی بودن عقد رهن، اجماع و اتفاق نظر نیست.233 از سوی دیگر در ماده 786 ق.م مقرر شده است:« ثمره رهن و زیادتی که ممکن است در آن حاصل

پایان نامه
Previous Entries تحقیق رایگان با موضوع قانون مدنی، اشخاص ثالث، بانک مرکزی، تسهیلات اعطایی Next Entries تحقیق رایگان با موضوع قانون مدنی، حقوق تجارت، دارایی ها، به رسمیت شناختن