تحقیق رایگان با موضوع رسول خدا (ص)، قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه ارشد

از اين قانون کمک گرفت .
3- دلايل عدم اجراي اين قانون ، به علت ضعف قانون و يا ابهام در آن نبوده بلکه به دليل گستردگي عرف هاي محلي ، امکان اينکه قانوني وضع شود تا بتواند تمامي روابط و شرايط و احکام خاصه اين گونه قراردادها را تحت پوشش قرار دهد ، عملاً وجود ندارد همچنين به نظر ما ، مهمترين دليل عدم اجراي اين قانون ، شرايط خاص حاکم در زمان تصويب آن يعني ممانعت و مخالفت اربابان و مالکين بزرگ و قدرتمند ، با اجراي اين قانون و بيسوادي و کم اطلاعي مردم عادي و عوام از تصويب اين قانون بوده است . از جمله دلايل ديگر که سبب عدم اجراي اين قانون گرديد ، تصويب و اجراي قوانين و مقررات اصلاحات ارضي در کشور بوده که به لحاظ اهميت آن ، سبب به حاشيه کشيدن اين قانون شده است .
ج- داراي پشتوانه عرفي مي باشد زيرا :
1- سالهاست که اقتصاد مردم ايران ، بدون اينکه شرع مقدس اسلام به طور صريح از آن حمايت کند وحتي در برخي از زمان ها ، حکم بطلان آن هم از سوي علما نيز صادر شده است ، از طريق اين قرارداد در حال انجام است و از طريق اين قرارداد ، در حال کسب درآمد و ارتزاق هستند . ضمن اينکه اين موضوع سبب احياء اراضي بلا استفاده و معطل افتاده نيز خواهد شد و در نهايت رونق اقتصادي کشور را در بر دارد .
2- در بسياري از موارد به دليل شيوع و رواج بسيار شديد اين قرارداد در ميان مردم ، هيچگونه قرارداد کتبي ميان طرفين رد و بدل نمي گرديده و صرف اينکه مالک ، از شخص خاصي دعوت مي نموده تا در زمين وي به غرس اشجار به پردازد ، به معناي انعقاد قرارداد بوده و بقيه شرايط و آثار آن را عرف محل معين مي کرده است .
3- حتي در بسياري از مواقع ديده مي شود که در صورت بروز اختلاف ميان طرفين در خصوص شرايط مورد قرارداد ، به جاي مراجعه طرفين به مراجع قضائي ، اشخاص با مراجعه به عالمين و دانايان منطقه و يا با استعلام از متخصصين و خبره هاي محلي ، اختلافات خود را حل وفصل مي نمايند .

فصل دوم – وضعيت حقوقي و فقهي عقد مغارسه و باغباني و شرايط آن

مقنن اسلام درباره عقود ومعاملات ، آنچه را که بين عامه ، معمول ومتداول و متعارف بوده ، در صورتيکه جهت فساد ومضرتي در آن تشخيص نداده ، امضاء و تجويز نموده و آنچه را که بر خلاف مصلحت و موجب ضرر و فساد بوده ، منع ونهي کرده است و اين تجويز و منع از راه سنت بما رسيده است يعني در نتيجه قول و فعل و تقرير مقنن ، پي برده ايم به اينکه کدام عقد تنفيذ و کداميک نهي شده است .
فقهاي اسلام در اين زمينه ، به کوشش بسياري پرداخته اند و براي نشان دادن ضابطه و ملاک صحت و بطلان عقود ، اجازه و نهي شارع را درباره هريک ضبط وبيان کرده اند بطوريکه تقريباً هيچ عقدي از عقود نيست که درباره صحت وبطلان آنها و احکام مربوطه به هريک ، خبري نقل نکرده باشند .
در مباحث فصل قبل اشاره شد که فقها و حقوقدانان ، در خصوص وضعيت عقد مغارسه و باغباني نيز تحقيقات بسياري کرده و در نهايت در خصوص آن اختلاف نظر داشته و به دو دسته تقسيم مي شوند : قسم اول عده اي از متقدمين فقها هستند که به دلايل مختلف ، معتقد به بطلان اين قراردادها بوده و انعقاد اينگونه عقود را صحيح نمي دانند . اما دسته دوم که عمدتاً از جمله نوظهوران ومتاخرين ايشان هستند براي صحت و صحيح بودن اين عقود ، دلايل خاص و منطقي خود را داشته و رواج آن را درجامعه معلول همين استدلال منطقي مي دانند . بديهي است که هم معتقدين به بطلان و هم قائلين به صحت ، براي توجيه نظريات خود درخصوص وضعيت عقود مغارسه وباغباني ، شرايط و آثاري را نيز تبيين نموده اند که درادامه به تشريح آنها خواهيم پرداخت .
بررسي ديدگاه هاي مختلف راجع به وضعيت حقوقي و فقهي عقد مغارسه و باغباني از آن جهت اهميت دارد که مشخص مي کند چه استدلال و منطقي در بيان علت معتقدان به بطلان يا صحت اينگونه عقود وجود دارد و خوانندگان بهتر مي توانند از ميان اين نظريات ، انديشه اقوي تر ومناسب تر را برگزيده و در عمل از آن استفاده نمايند .
باتوجه به مراتب فوق ، ما ابتدا وضعيت عقد مغارسه را از ديدگاه فقهاي اسلامي (فقهاي اماميه و علماي عامه ) بررسي نموده و سپس آن را از جايگاه حقوق ايران ، مورد کنکاش قرار مي دهيم و در مباحث بعد عقد باغباني را به همين طريق مورد تحقيق و بررسي قرار خواهيم داد .

مبحث نخست – بررسي وضعيت عقد مغارسه از ديدگاه فقه اسلامي

فقهاي اسلامي اعم از فقهاي عامه و اماميه ، عقد مغارسه را به خوبي شناخته و همانگونه که در فصل قبل نيز بيان شد تعاريف مختلف و جالبي را از آن ارائه نموده اند . اما هريک از ايشان ، در جهت بيان دلايل خود براي بطلان يا صحت عقد مغارسه استدلالاتي را ارائه نموده که هدف ما در اين مبحث ، بيان اين استدلالات و شرايط مندرج در کلام اين فقها مي باشد .
گفته شد به طور کلي فقيهان اسلامي دراين باره دو نظر دارند :
1) منع ؛ بيشتر فقيهان ( از جمله صاحب جواهر و شهيدين ) ، عقد مغارسه را جايز نمي دانند و معتقدند که اين عقد ، به دليل موجود نبودن درخت که در واقع محل شراکت خواهد بود باطل است و دلايل ديگري را نيز براي بطلان آن ذکر کرده اند . ( توقيفي بودن عقود در شرع و … )
2) جواز ؛ بنابر نظر اين دسته از فقها ( از جمله صاحب کفايه و صاحب عروه ) ، عقد مغارسه نيز مانند هر عقد ديگري رواست ، اما براي آن شروطي از جمله ريشه دار بودن درختاني که کاشته مي شود ، مدت آن سالها به طول نينجامد ، سهيم بودن عامل در زمين ، و … بر شمرده اند . اما به تفصيل بايد در نظر داشت هرچند که فقيهان درباره جواز و عدم جواز و نيز ديگر جزئيات عقد مغارسه اختلاف نظر دارند .84 ليکن به نظر نگارنده ، يکي از موارد تاثيرگذاري که به طور نامحسوس و نا ملموس باعث گرديده که فقها و علماي طراز اول اسلام ، عقد مغارسه را باطل بدانند ، حديث و روايت مبناي قاعده لاضرر و لاضرار مي باشد . البته اين موضوع ، در کلام هيچکدام آنها به صورت مستقيم تبلور نيافته و جملگي سعي نموده اند براي بطلان آن ، دلايل ديگري را ذکر کنند اما از باطن و محتوي کلام ايشان قابل استنباط است که نمي توانند از آثار ناشي از اين حکم نيز به راحتي گذر کنند و بنده اين حديث را نوعي منع غير مستقيم شارع ، در کلام ايشان تصوير مي کنم . در جهت بهتر مشخص شدن استدلال فوق ، به جاست که متن حديث را به طور خلاصه در اين مکان ذکر نماييم : ” سمره بن جندب درخت خرمائى در باغ مردى از انصار داشت و منزل آن شخص انصارى سر راه آن باغ بود ، سمره مى‌آمد و بدون اجازه و اطلاع صاحب خانه ، وارد شده به سوى درختش مى‌رفت ، مرد انصارى بدو گفت : هر وقت خواستى وارد شوى ، اجازه بخواه سمره گفت : من چنين كارى نخواهم كرد ، اين درخت مال من است و من حق دارم به آن سركشى كنم و اجازه نخواهم گرفت ، مرد انصارى نزد رسول خدا (صلّى اله عليه و آله) آمد و شكايت كرد ، رسول خدا (صلّى اله عليه و آله) سمره را خواست و به وي فرمود: هر گاه به سراغ درخت خود مى‌روى ، رخصت بخواه و بعد وارد شو ، سمره سر باز زد . رسول خدا (ص) به او پيشنهاد خريد به قيمتى كرد ، او نپذيرفت . رسول خدا (ص) قيمت را بالا برد ، باز نپذيرفت ، پس چون حضرت‌ چنين ديد فرمود : من ضامن مى‌شوم كه در عوض آن درخت خرما ، درختي در بهشت به تو بدهند ، اين بار نيز نپذيرفت ، آنگاه رسول خدا (ص) انصارى را امر كرد كه آن درخت را از ريشه بيرون آورد و نزد سمره اندازد و سپس فرمودند :” لا ضرر و لا إضرار في الاسلام “‌ يعنى در اسلام نه ضرر بردن است نه ضرر رساندن . “85 ملاحظه مي فرماييد که سمره در باغ شخص انصاري درختي داشته و اين بدين معنا است که سابقاً به وسيله قراردادي مابين مالک زمين و سمره ، در ملک مرد انصاري ، غرس اشجار واقع (مغارسه) و بدين مناسبت سمره حق و حقوقي براي خود قائل بوده که طبعاً استفاده مطلق از اين حق و حقوق ، سبب ورود ضرر و زيان به صاحب ملک گرديده است و اين تضاحم حقين ، تقريباً در اکثر قراردادهاي مغارسه به وجود مي آيد . البته مجدداً تاکيد مي شود که بطلان قرارداد مغارسه در نظر علما متکي به دلايل و استدلالات ديگري است که در مباحث آينده به آن مي پردازيم . در اين راستا به منظور مشخص شدن کامل وضعيت عقد مغارسه در حقوق اسلام ، بجاست تا نظريات فقهاي اماميه و فقهاي عامه را در دو گفتار جداگانه بيان و تشريح نماييم :

گفتار نخست – نظريات فقهاي اماميه

بيشتر فقهاي اماميه يا عقد مغارسه را ذکر نکرده اند و يا اگر آن را بيان کرده اند در ذيل احکام مزارعه و مساقات بيان نموده اند . در مباحث قبل ، گفته شد که فقهاي اماميه در خصوص وضعيت عقد مغارسه به دو گروه تقسيم مي شوند :
الف – فقهاي قائل به بطلان :
عقد مغارسه كه دليل خاصى بر صحت آن وجود ندارد ، از زمان محقّق حلى مورد بحث و گفتگو بوده است . بيشتر فقها با اعتقاد به توقيفيت عقود، اين عقد را باطل دانسته‌اند . 86
اين دسته از فقها عمدتاً از جمله فقهاي متقدم هستند و گروهي از متاخرين نيز به آنها پيوسته اند . مشهور ميان اين فقهاء ، آن است كه مغارسه باطل است و حتي برخي از ايشان نقل اجماع شيعه بر آن نموده‌اند .87 از جمله مرحوم صاحب جواهر بر بطلان مغارسه ادعاى اجماع كرده است و مى‌گويد ” … المغارسه باطله عندنا، لان الاصل الفساد … هذا العقد على نحو عقد المزارعه فان الاجماع بقسميه على بطلانه ” پس مشاهده مى‌كنيم كه صاحب جواهر اصل در معاملات را فساد مى‌داند ، مگر در جايي كه شارع اذن داده باشد و اين نظريه را اجماعى مى‌داند و نيز صاحب مسالك مى‌گويد ” المغارسه معامله خاصه على الارض ليغرسها العامل على ان يكون الغرس بينهما و هى مفاعلة منه و باطلة عندنا و عند اكثر العامة. و لان عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشارع و هى منفية هنا . ” 88
مطابق نظر اينان ، چون “مغارسه” در احكام مطرح نبوده و نامى در شرع از آن نيامده پس باطل است . ( نظريه توقيف ) محقق قمى از جمله طرفداران نظري? “توقيف” است . وي معتقد است كه احكام شرع اعم از “عبادات” و “معاملات” كلاً و عموماً “توقيفيه” هستند. يعنى فقط همان عقودى كه نامشان رسماً در شرع آمده ، صحيح و قابل عمل هستند و ايجاد هر گونه عقد جديدى ، ممنوع و باطل است . شهيد ثانى و مولفين کتاب جواهر کلام و مفتاح الکرامه نيز از جمله قائلين به اصالت الفساد درمعاملات هستند (نظريه توقيفي) و درمورد علت بطلان عقد مغارسه مى‌نگارند : ” إنّ عقود المعاوضات موقوفه على إذن الشارع وهى منتفيه هنا . “89
البته بعضى ديگر از فقها كه مغارسه را باطل مى‌دانند ، تكيه‌شان بر توقيفى بودن در معاملات نيست ، بلکه به دليل اين كه درخت ريشه دار است- به خلاف زرع در مزارعه- و نيازمند زمان طولانى است و در تعيين اجل تقسيم و شرايط ديگر ، دچار مشكلات مى‌شود ، آن را باطل مى‌دانند . به طور مثال ميرزاي قمي در خصوص استدلال شهيد اول راجع به مغارسه چنين نگاشته است : ” ظاهر سخن مرحوم شهيد اول در لمعه كه مى‌گويد ” و المغارسه باطله و لصاحب الارض قلعه و له الاجره ، لطول بقائه ” بر اين استدلال تكيه دارد . گويا شهيد اول در لمعه ، به دليل ديگر غير از توقيف تكيه مى‌كند و آن “طول بقاى مغارسه” است نسبت به مدت بقاى مزارعه و اين در صورتى است كه “جار و مجرور” را به “باطله” متعلق بدانيم كه ظاهراً هم چنين است. زيرا اجرت زمين منوط به طول بقاء و عدم آن نيست . هرچند به نظر ميرزاي قمي از بيان شهيد اول دست كم ” عدم الخلاف” ظاهر مى‌شود.90 ” حتي به نظر برخي ديگر از فقها اگر بر فرض آن كه اجماع هم محقّق نباشد ، باز هم اشكال در محل وجود دارد و بنابراين حکم آن بطلان خواهد بود . 91 در ادامه فقهاي معاصر نيز ضمن عدول از نظريه اجماع ،

پایان نامه
Previous Entries تحقیق رایگان با موضوع عقد مزارعه، صحت معامله، عقد اجاره Next Entries تحقیق رایگان با موضوع مصالح مرسله