تحقیق درمورد جبران خسارت، شرط ضمن عقد، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

شوند : «دو وصف جواز و لزوم، معلول علت خاص خود مي‌باشند و ازنظر من آن علت، مصلحت مخصوصي است كه به طور نوعي در دل هر نوع تعهدي نهفته است و مردم عامي و حقوق‌دانان آن مصلحت را مي توانند بسنجند و وفق آن عمل كنند و انتظار خود را از تعهدات محدود به آن نمايند. اين قانونگذاران نيستند كه لزوم و جواز را بين اقسام و انواع بي‌شمار تعهدات تقسيم مي كنند ، بلكه برداشت مردم از انواع تعهدات است كه پاي لزوم يا جواز را به هر رشته از تعهدات مي‌گشايد».67 ايشان معتقدند: «نويسنده قانون مدني ما قصد اقتباس اصل معروف به اصاله اللزوم را كه در فقه معروف است نداشته است و ديد فقها، نسبت به اين اصل كلي با برداشت نويسنده قانون مدني فرانسه از ماده 1134 فرق فاحش دارد».68 «ماده 1134 قانون مدني فرانسه شامل عقود لازم وجايز هر دو مي‌باشند و شارحين اين ماده هم مورد عزل وكيل را (ماده2004 قانون مدني فرانسه) از موارد فسخ عقد شمرده است و آن را مصداق ماده 1134 قانون مدني فرانسه دانسته‌اند. پس مقصود از لازم الاتباع بودن عقود در ماده 219 قانون مدني اين است كه جز در موارد فسخ و تفاسخ درحدود قانون، بايد به تعهدات ناشي از عقود عمل كرد و در صورت تخلف، متعهدله مي تواند متعهد را الزام به انجام تعهدش كند».69
در نقد اين نظر نگارنده معتقد است: اولاً، به راحتي نمي‌توان از اصل لزوم كه فقها بدان معتقدند دست بكشيم؛ زيرا دليل قطعي بر نفي آن وجود ندارد و حتي نظر مخالف نيز كه معتقد است ماده 219 كه از ماده 1134 فرانسه استنباط گرديده است ،‌ نظر فقيهان اماميه را رد نكرده است. ثانياً ،‌ قرائني وجود دارد كه بايد قائل به استفاده از اصل لزوم در مواد 10 و 219 بود. براي نمونه وقتي صحبت از اصل استحكام معاملات و تفسير مضيق در جهت استفاده از خيارات مي‌شود، ثمره‌اش پذيرش اصل لزوم است كه در مواد مذكور بدان اشاره شد. ثالثاً، آن‌چه در قانون وضع شده‌است جهت حمايت از افراد جامعه و نياز‌هاي آنان است. به عبارت بهتر مقنن قانون را با يك رويكرد جديد با توجه به شرايط زماني و مكاني وضع مي‌كند و نگاه فردگرايانه مبني بر تشخيص لزوم و جواز به خود افراد اين تآلي فاسد را به همراه خواهد داشت كه قوانين كاربرد خود را كه حمايت از عموم جامعه است ،‌ به نفع متعاملين از دست مي‌دهد.
2- 17- اثر پذيرش هر يك از دو نظر
پس از بررسي تفصيلي نظريات مختلف در مورد اين‌كه آيا از ماده 219 مي‌توانيم به اصل لزوم برسيم يا نه؟ نوبت به يافتن اثر بسته به پذيرش يكي از دو ديدگاه است كه در اين مبحث به آن مي پردازيم.
از حيث بار اثبات دعوي: اگر تعهدي ديده شود كه در لزوم يا جواز آن ترديد شود ،‌ بسته به اين كه ماده 219 مبين اصل لزوم باشد يا نتوانيم از اين ماده اين اصل را استخراج كنيم ،‌ جواب ما متفاوت خواهد بود. در جايي كه به اصل لزوم معتقد باشيم ، طبيعتاً مدعي عدم لزوم قرارداد بايستي اثبات نمايد كه لزوم در اين تعهد وجود ندارد ،‌ ولي اگر قايل به پذيرش اصل لزوم نباشيم ، در اين صورت مدعي اصل لزوم نيازمند ارايه دليل است. در اين مورد يكي از اساتيد با استفاده از اصل حاكميت اراده اين‌گونه اظهار نظر فرموده‌اند: «قاعده مسلم حقوق خصوصي اقتضا مي‌كند كه متعهد هر وقت بخواهد از تعهد خود باز گردد. لزوم وصف اضافي است كه مدعي لزوم بايد آن را اثبات نمايد. به عبارت ديگر آزادي اراده صفحه سفيدي است كه لزوم بر آن نقش مي‌بندد. بنابراين حدوث لزوم نيازمند دليل است و نفي لزوم را نياز به اقامه دليل نيست».70
در نقد اين نظر بايد گفت كه اين قاعده مسلم حقوقي قابل پذيرش نيست ؛ زيرا در نفس هر تعهد به غير از التزام به صورت ضمني استحكام و لزوم آن و تداوم آن در زمان خواست و اراده واقعي طرفين است و تا زماني كه خلاف آن اثبات نگرديده است، بايد قائل به اين باشيم كه مدعي عدم لزوم مي‌بايست دليل بياورد.
در كنوانسيون بيع بين المللي كالا نيز اجبار به انجام تعهد مورد پذيرش واقع شده است. كنوانسيون به صورت مشخص سه ماده 28 ،‌ 46 و 62 را براي اين اصل اختصاص داده است.
ماده 46 در مورد خريدار بيان داشته :« مشتري مي تواند ايفاي تعهدات بايع را از او بخواهد ؛ مگر اين كه به يكي از طرق جبران خسارت كه با اين درخواست وي منافات داشته باشد ، متوسل شده باشد. ماده 62 در مورد فروشنده هم اين عبارت را مقرر داشته است : بايع مي تواند تأديه ثمن ، قبض مبيع يا ايفاي ساير تعهدات مشتري را از وي بخواهد؛ مگر اين كه به يكي از طرق جبران خسارت كه با اين درخواست وي منافات داشته باشد ، متوسل شود.
در ماده 28 نحوه اجرا و اعمال اين اصل پيش بيني شده است. اين ماده اذعان مي كند: چنان چه طبق مقررات اين كنوانسيون يكي از طرفين حق داشته باشد اجراي تعهدي را از طرف ديگر بخواهد ، دادگاه مكلف به صدور حكم نسبت به اجراي عين تعهد نيست ؛ مگر اين كه مطابق قانون متبوع خود نسبت به قراردادهاي بيع مشابهي كه مشمول مقررات اين كنوانسيون نيستند ، حكم به اجراي عين تعهد دارد.
در اصول اروپايي حقوق قراردادها نيز از اجراي اجباري تعهدات بحث شده است. مواد 101 و 102 از فصل نهم اصول مذكور، به تبيين الزام متعهد به انجام تعهد پرداخته است. به موجب بندهاي دوگانه ماده 101 اصول اروپايي كه به حق اجراي تعهدات پولي اشاره دارد ، متعهدله محق است پولي را كه موعد پرداخت آن رسيده است،‌وصول نمايد و هم چنين هنگامي كه متعهدله تعهدش را هنوز اجرا نكرده است و معلوم است كه متعهد تمايلي به پذيرش اجرا نخواهد داشت، با اين وجود متعهدله مي تواند به اجراي خود ادامه دهد و مي تواند هر مبلغ قابل پرداخت طبق قرارداد را وصول نمايد.
در بند اول از ماده 102 طرف متضرر را مستحق مطالبه اجراي عين تعهد در غير از مورد تعهدات پولي دانسته كه شامل جبران يك اجراي معيوب نيز مي شود71.
2-18- گفتار دوم : مدلول قاعده لزوم
منظور از مدلول قاعده لزوم در اين گفتار آن است كه از اعمال اصل لزوم چه احكامي استخراج مي شود كه از اصول و قوانين ديگر قابل استنباط نيست. ضرورت طرح اين بحث در گفتار مذكور بدان علت است كه اصل لزوم مهم ترين مبناي اجراي عين تعهد محسوب مي گردد و چنان چه اصل لزوم و احكام مستخرج به عنوان مدلول مورد بررسي قرار مي گيرد ، در جهت و دنباله رو تشريح و توضيح اجراي اجباري تعهد است.
منظور از لزوم قرارداد غيرقابل انحلال بودن آن در اصل جز در موارد استثنايي فسخ ، اقاله و حكم قانون است و لزوم اجراي مفاد آن در برابر جواز قرارداد است.كه به معني امكان انحلال آن به اراده يا فوت يا حجر يكي از طرفين است. به عبارت ساده تر هر عقد كه انشا مي شود ، بايد اجرا شود ؛ مگر آن كه خلاف آن اثبات گردد ؛ يعني ثابت شود قانونا قابل فسخ است.
نكته مهمي كه در مدلول قاعده لزوم بايستي به آن توجه نمود ، اين است كه اصل لزوم يكي از قواعدحقوقي است كه لزوم را به عنوان حكم اصلي براي عقود معرفي كرده است. مفاد اين اصل ، يك حكم ظاهري نظير آن چه در اصول عملي انعكاس دارد ، نيست و اين اصل منحصرا براي رفع سرگرداني در موارد مشكوك وضع نشده ، بلكه حكمي است واقعي كه از ضروريات زندگي معاملاتي جامعه ريشه گرفته و براي عقود ثابت شده است72. در نتيجه زماني كه صحبت از مدلول قاعده لزوم مي شود ، منظور آن‌هايي هستند كه به ياري اصول عمليه استنباط نگرديده اند و صرفا در حاكميت اصل لزوم قرار گرفته اند.
در اين گفتار به ترتيب از ترديد در لزوم و جواز عقد به صورت حكمي ، ترديد در لزوم و جواز به صورت موضوعي ، ترديد در وجود حق فسخ ، ترديد در مدت حق فسخ در چهار بند سخن خواهيم گفت.
2-19- بند اول : ترديد در لزوم و جواز عقد به صورت حكمي
فقها بارزترين مورد اجراي اصل لزوم را عقدي معرفي كرده اند كه لزوم نوع آن مشكوك باشد. براي مثال در مورد عقود غير معين موضوع ماده 10 ق. م ازاين جهت كه قانون نسبت به لزوم و جواز عقود غير معين بياني ندارد و نافذ معرفي كردن قراردادهاي خصوصي ( عقود غير معين ) در ماده 10 ق. م دلالت بر لزوم نمي كند ؛ چه اين كه عقد جايز هم مي تواند نافذ يا غير نافذ باشد ؛ در اين موارد مشكوك مطابق اصل لزوم مندرج در ماده 219 ق. م بايد به لزوم عقد حكم كرد73.
2-20- بند دوم : ترديد در فرد لازم يا جايز بودن عقد انشا شده ( شبهه موضوعيه )
يكي از موارد اجراي اصل لزوم ، لازم دانستن عقد انشا شده است كه معلوم نيست از مصاديق عقد لازم بوده است يا جايز. براي مثال چنان چه شك كنيم كه يك عقد صلح غير معوض بوده يا هبه ، عقد واقع شده را بايد عقد لازم ( صلح ) تلقي نمود74.
2- 21- بند سوم : ترديد در وجود حق فسخ
هر گاه در وجود حق فسخ در عقدي ترديد شود ، با استناد به اصل لزوم و تماميت آثار لزوم و از جمله غير قابل فسخ بودن ، بايد وجود حق فسخ را براي يكي از طرفين منتفي دانست؛ زيرا وجود حق فسخ براي يكي از آن‌ها با خاصيت غير قابل فسخ بودن عقد لازم تعارض دارد كه در صورت فقدان دليل نمي توان آن را پذيرفت؛ مانند اين كه ترديد شود آيا در صورت اشتباه در وصف مورد معامله ، معامله از سوي اشتباه كننده قابل فسخ است يا خير؛ كه در اين صورت مطابق اصل لزوم بايد معامله را غير قابل فسخ دانست75.
2- 22- منابع قانوني اجراي عين تعهد و استثنائات آن
در اين فصل ابتدا از منابع قانوني اجراي عين تعهد حقوق موضوعه در مبحث اول و سپس از استثنائات وارده در مبحث دوم بحث مي گردد.
2-23- مبحث اول : حقوق موضوعه
در اين مبحث از اجراي اجباري و منابع قانوني كه در اين خصوص وجود دارد صحبت مي گردد و به لحاظ سهولت بحث به ترتيب طي سه گفتار به حقوق ايران ، كنوانسيون‌ها و اصول اروپايي حقوق قراردادها اشاره خواهيم نمود.
2-24- گفتار اول : در حقوق موضوعه ايران
منابع قانوني متعددي در حقوق كشورمان وجود دارد و مي توان اجراي اجباري را در آن مشاهده نمود كه به صورت نمونه به دو مورد از آن‌ها طي دو بند اشاره مي گردد.
2-24 -1- بند اول : در قانون مدني
در قانون مدني قاعده اجبار در مواد مختلفي از قانون مدني از جمله 376، 476، 534، 237، 238 مطرح شده است ، كه به ترتيب به آنها مي پردازيم:
1. ماده 376 قانون مدني: در صورت تاخير در تسليم مبيع يا ثمن ممتنع اجبار به تسليم مي‌شود. اين ماده در فصل مربوط به تسليم در عقد بيع آمده است ، ولي عقد بيع هيچ خصوصيتي ندارد و از آن به عنوان يك قاعده كلي مي‌توان استفاده نمود. در اين خصوص شعبه ششم ديوان عالي كشور درحكم شماره 1108-14/7/1327چنين مقرر كرده است. «تاخير در تسليم مبيع موجب حق فسخ يا انفساخ معامله نيست تا خريدار بتواند بدوا مطالبه ثمن نمايد بلكه فروشنده الزام به تسليم مي گردد. چنانكه الزام ممكن نشد حق فسخ حاصل خواهد شد».76
2. ماده 476 قانون مدني: موجر بايد عين مستاجره را تسليم مستاجر كند و در صورت امتناع موجر اجبار مي شود و در صورت تعذر اجبار مستاجر خيار فسخ دارد. «در مورد اين ماده مستاجر مي‌تواند طبق ماده 377 قانون مدني تا زماني كه عين مورد اجاره به او تسليم نشده است ، از پرداخت اجاره بها خودداري كند».77 ولي اين امتياز قانوني مانع از اعمال ماده 476 براي مستاجر نمي‌گردد و اين اختيار دركنار قاعده كلي مجرا است.
3. ماده 534 قانون مدني: هر گاه عامل در اثنا يا در ابتدا عمل آن را ترك كند و كسي نباشد كه به جاي او عمل را انجام دهد ، حاكم به تقاضاي مزارع عامل را اجبار به انجام مي‌كند و يا عمل را به خرج عامل ادامه دهد و در صورت عدم امكان ، مزارع حق فسخ دارد. «براي اجراي درست اين ماده بايد از قواعد عمومي (شرط فعل) مدد جست به اين نحو كه ابتدا الزام متعهد به تعهد خواسته شود و سپس از حق فسخ استفاده گردد ».78
4. ماده 237 قانون مدني: هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد ، اثباتاً يا نفياً كسي كه ملزم به انجام شرط شده باشد ، بايد آن را به جا آورد و در صورت تخلف طرف معامله مي‌تواند به حاكم رجوع نموده ، تقاضاي اجبار به وفاي به عهد بنمايد. اين ماده در كنار ماده 238 مهمترين منابع قانوني اجراي تعهد هستند و همان‌گونه كه در ماده 534 ديده شده ، براي اجراي درست نخست بايد قواعد عمومي(مواد238و237)

پایان نامه
Previous Entries تحقیق درمورد جبران خسارت Next Entries تحقیق درمورد جبران خسارت، سازمان ملل، حقوق تجارت