تحقیق درمورد جبران خسارت، سازمان ملل، حقوق تجارت

دانلود پایان نامه ارشد

ملحوظ نظر قرار گيرد. «همين طور صدر ماده 476 قانون مدني در اجاره و ماده 376 در بيع مطابق با ماده 237 قانون مدني مي باشند».79 مويد نظر فوق در حكم شماره 1387-15/6/1316 از شعبه اول ديوان عالي كشور مشاهده مي‌گردد كه مي‌گويد: «اصولا طبق مواد 237 و 238ق.م با فرض اين‌كه اثبات شود : مدعي عليه تخلف از شرط كرده است ، بدواً بايستي اجبار او بر وفاي شرط تقاضا شود و مادام كه تعذر به اجبار معلوم نباشد ، براي مدعي حق فسخ نخواهد بود»80.
ماده 238 قانون مدني: هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غيرمقدور ولي انجام آن به وسيله شخص ديگر مقدور باشد، حاكم مي‌تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم سازد.
آن ‌چه در اين‌جا مهم است، مقايسه دو ماده 238و237 قانون مدني است. در ماده 237 منظور مقنن آن دسته از اعمالي بوده است كه الزام تعهد به انجام آن امكان‌پذير بوده است. براي مثال در مواردي كه اجراي مفاد شرط تنها جنبه مالي دارد ، مانند انتقال و تسليم مال اجبار مستقيم متعهد امكان دارد. بنابراين در فرض مذكور نياز به انجام عمل توسط شخص ديگر احساس نمي‌شود، حال آن‌كه فرض مطرح شده در ماده 238 ناظر به جايي است كه اساساً امكان اجبار نمودن متعهد به هر دليلي وجود ندارد ، ولي عمل شخص متعهد توسط ديگران به خرج ملتزم قابل اجراست. براي مثال قاضي مي‌تواند به تقاضاي ذي‌نفع دستور دهد كه نقاش ديگري ساختمان را نقاشي كند و هزينه آن از اموال مشروط عليه وصول گردد يا شخصي به نمايندگي از دادگاه در دفتر اسناد رسمي حاضر شده مال مورد تعهد را به متعهدله منتقل و سند انتقال را به جاي متعهد امضاءكند. نحوه تنظيم ماده 47 قانون اجراي احكام مدني نيز تا حدودي نزديك به نگارش ماده 238 است. ولي وجود تفاوت‌هاي بارز بين اين دو ماده ما را برآن داشت تا ماده 47 اجراي احكام را در تقابل با اصل اجراي اجباري تعهد در فصل قبل جزء تعديلات اصل به حساب آوريم. از جمله اين‌كه:
1. ماده 47 قانون اجراي احكام برخلاف ماده 238 قانون مدني به شرط فعل اختصاص ندارد و تعهدات اصلي را هم شامل مي شود.
2. در ماده 47 مطالبه هزينه لازم بدون انجام عمل نيز پيش بيني شده است كه ولي ضمانت اجرايي در ماده 238 قانون مدني ديده نمي‌شود.
3. در ماده47 اجراي احكام مدني انجام اعمال به وسيله شخص ديگر زير نظر دادورز انجام مي‌شود و ظاهراً نياز به اجازه دادگاه ندارد. حال آن‌كه برابرماده 238ق.م تصميم در اين خصوص لازم است81.
4. «ماده 47 اجراي احكام مدني برخلاف ماده 238 ق.م اخذ هزينه اجراي احكام را به جاي انجام عين عمل قبول نموده است».82 در نتيجه قانون مدني به طور مستقيم يا غير مستقيم متعهد را مجبور به ايفاي عين تعهد مي‌نمايد. در تعهدات به فعل مثبت ، چنان‌چه مباشرت متعهد شرط انجام كار نباشد ، شخص ثالث يا حتي شخص متعهدله مي‌تواند مورد تعهد را با هزينه متعهد انجام دهد. همچنين در صورتي كه مباشرت متعهد شرط شده باشد، دادگاه طريقه اجبار غير مستقيم را در پيش خواهد گرفت. به همين منوال چنان‌چه تعهد قائم به شخص متعهد باشد نيز به طريقه اجبار غيرمستقيم عمل مي‌شود. ديگر استادان هم‌جهت با همين نظر گفته‌اند: «در فرضي كه اجراي مفاد شرط مربوط به شخصيت ملتزم مي شود ، مانند نقاشي، خوشنويسي و تمكين اجبار مستقيم به وفاي شرط ممكن نيست و تنها راه استفاده از جريمه اجبار و استناد به ماده 729 قانون آيين دادرسي مدني است».83حال آن‌كه به نظر مي‌رسد نظرات فوق خالي از اشكال هم نيستند ؛ زيرا در ماده 729 قانون پيشين آيين دادرسي مدني مصوب 1318، همان‌طور كه استادان توجه داشته‌اند ، دادگاه مي‌توانست به درخواست متعهد مدت و مبلغي را معين نمايد كه اگر محكوم عليه مدلول حكم قطعي را در آن مدت اجرا نكند، مبلغ مزبور را براي هر روز تاخير به محكوم‌له بپردازد. «ولي باتوجه به نسخ قانون پيشين آيين دادرسي مدني و فقدان يك چنين قاعده‌اي در قانون جديد، به نظر مي‌رسد كه امروزه نمي توان چنين اختياري براي دادگاه قايل شد. در نتيجه تبصره ماده 47 قانون اجراي احكام مدني كه مقررمي دارد: در صورتي كه انجام عمل توسط شخص ديگري ممكن نباشد، مطابق ماده 729 ق.آ.د.م انجام خواهد شد نيز بايد منسوخ تلقي گردد».84
2-25- گفتار دوم : كنوانسيون بيع بين المللي كالا :
همان گونه كه گفته شد ،‌بحث اجراي اجباري در مواد 28 ، 46 و 62 قابل مشاهده است كه در سه بند به نكات مندرج در اين مواد خواهيم پرداخت.
بند اول : بررسي ماده 46
بند اول ماده 46 متضمن اصل كلي درخواست اجراي عين تعهد براي خريدار است و اين حق را براي او محفوظ داشته است.
اين ماده مقرر داشته : «بايع مي تواند تأديه ثمن، قبض مبيع يا ايفاي ساير تعهدات مشتري را از وي بخواهد، مگر اين كه به يكي از طرق جبران خسارت كه با اين درخواست وي منافات داشته باشد، متوسل شده باشد. نكته قابل ذكر در اين بند اين كه منظور از تعهدات بايع تعهداتي است كه طرفين به موجب قرارداد و توافق پيش بيني مي كنند ، به شرطي كه مخالف صريح قانون نباشد و دركنوانسيون هم اين اصل مورد پذيرش واقع گرديده است و در اين مورد مفسران مبناي اين اصل را ماده 6 كنوانسيون مي دانند.
«دراين رابطه مقررات كنوانسيون مانند مقررات راجع به بيع در نظام‌هاي حقوق داخلي بيشتر نقش حمايتي و تكميلي دارد تا نقشي فعال و تأثير گذار. به عبارت بهتر وضع اين مقررات در كنوانسيون در راستاي تكميل اراده طرفين و حل مشكلات و مسايلي كه در قرارداد مسكوت مانده است مي باشد».85
2-26- گفتار سوم : اصول اروپايي حقوق قراردادها :
اجراي اجباري تعهد به صورت مشخص در دو ماده 101 و 102 از فصل نهم اصول اروپايي كه مربوط به طرق جبران خاص براي عدم اجراست ، پيش بيني شده است كه در دو بند جداگانه به تشريح آن‌ها مي پردازيم.
2-27 – بند اول : بررسي ماده 101
همان گونه كه قبلا نيز گفته شد در بند اول و دوم اين ماده كه مربوط به تعهدات پولي است ،‌اصل اجراي اجباري تعهد پذيرفته شده است. به عبارت بهتر به عنوان يك اصل هميشه امكان اجبار متعهد در تعهدات پولي وجود دارد و اين اصل مبناي قاعده مندرج در بند اول مي باشد. از منظر اين اصول ، يك تعهد پولي شامل كليه تعهداتي است كه در آن‌ها يك طرف قرارداد متعهد به پرداخت مبلغي پول مي باشد. در اين مورد ، ‌نوع پرداخت و يا نوع وجه رايج تفاوتي در موضوع ندارد. اين قاعده حتي شامل تعهدات ثانوي نظير پرداخت بهره يا پرداخت مبلغي به عنوان خسارت نيز مي شود. اما در تمامي اين موارد ، تعهد پولي بايستي قابل وصول باشد ، به عبارت ديگر موعد پرداخت آن تعهد رسيده باشد.86 ‌
2-28- بند دوم : بررسي ماده 102
اين ماده به طرف متضرر اين اختيار را مي دهد تا طرف مقابل را به اجراي يك تعهد قراردادي ملزم نمايد و شامل كليه تعهداتي مي شود كه خارج از قلمرو ماده 101 مي باشد. بر اساس اين ماده ، طرف متضرر مي تواند براي اعمال حق خويش به دادگاه مراجعه و دستور يا حكمي مبني بر الزام با توجه به سيستم حقوق داخلي اخذ نمايد.

2-29- مبحث دوم: استثنائات قانوني اجراي عين تعهد
در اين مبحث به دنبال بررسي استثنائاتي هستيم كه به موجب آن‌ها اصل اجراي اجباري تعهد مورد خدشه واقع مي شود. نكته قابل توجه اين كه به هنگام تدقيق و مطالعه استثنائات مرسوم و معمول كه توسط حقوق دانان بيان گرديده است،‌به اين جمع بندي برسيم كه آيا استثناي مورد اشاره به صورت صحيح مبين عدول از اصل كلي است ؟ به عبارت بهتر به خصوص در حقوق ايران اين موارد زماني استثنا تلقي مي شوند كه شرايط الزام متعهد به انجام تعهد كه در مباحث بعدي از آن صحبت مي شود ،‌ امكان پذير نباشد.
در نتيجه در اين مبحث بررسي استثنائات قانوني با توجه به معيار امكان پذير بودن شرايط الزام متعهد ،‌ مورد مطالعه قرار مي گيرد و بر اين اساس مبحث دوم به سه گفتار تقسيم مي گردد. در گفتار اول به استثنائات در حقوق ايران ،‌ در گفتار دوم به استثنائات در كنوانسيون بيع بين الملل و در گفتار سوم به استثنائات در اصول اروپايي خواهيم پرداخت.
2-30- گفتار اول : در حقوق ايران
در اين گفتار مصاديق مختلفي كه تحت عنوان استثنا مطرح شده اند،‌ مورد بررسي و نتيجه گيري قرار مي گيرند.
مطابق ماده 395 ق.م «اگر مشتري ثمن را در مورد مقرر تاديه نكند ، بايع حق خواهدداشت كه بر طبق مقررات راجع به خيار تاخير ثمن معامله را فسخ ياازحاكم اجبار مشتري رابه تاديه ثمن بخواهد. بنابراين طبق اين ماده در صورتي كه مشتري ثمن رادر موعد مقرر تاديه نكند ، بايع مي تواند معامله را فسخ و اگر به هردليلي فسخ رااختيار نكرد ، مي تواندازدادگاه ، اجبار مشتري به تاديه ثمن راتقاضا كند.
ماده 402درمورد خيار تاخير ثمن اينگونه مقرر داشته است: هرگاه مبيع عين خارجي ويادر حكم آن بوده وبراي پرداخت ثمن ياتسليم مبيع بين متعاملين اجلي معين نشده باشد،اگر سه روز از تاريخ بيع بگذرد ودر اين مدت نه بايع مبيع را تسليم مشتري نمايد ونه مشتري تمام ثمن رابه بايع بدهد، بايع مختار در فسخ معامله مي شود. در نتيجه در خيار تاخير ثمن باعدول از قاعده كلي به صرف امتناع متعهد به متعهدله حق فسخ معامله داده مي شود. البتهقانونگذار منوط به شرايطي براي بايع حق فسخ معامله رادر نظر گرفته است. بايعهمچنين مي تواند اجبار مشتري را به تاديه ثمن از دادگاه بخواهد. بنابراين در اين مورد حق فسخ موازي اجبار متعهد قرارداد و بايع بسته به مورد مي تواند به فسخ معامله يا اجبار مشتري به پرداخت ثمن اقدام نمايد. البته به تعبير برخي حقوقدانان «اعطا چنين حقي به فروشنده همان تلف مبيع قبل از قبض وانتقال مالكيت به خريدار ومالكيت منافع ونمائات دانسته اند كه قانونگذار راناچار كرده براي تكميل حق حبس فروشنده، حق فسخ را نيز براي وي قايل شوند».87
در اين مورد به نظر نگارنده شرايط الزام متعهد به انجام تعهد وجود دارد و حق فسخ تعيين شده توسط قانون گذار،‌ بدون الزام متعهد به انجام تعهد با فلسفه پذيرفته شده اصل اجراي اجباري كه در مرحله آخر فسخ را براي متعهدله پيش بيني نموده بود،‌ متعارض به نظر مي رسد. در نتيجه به نظر مي رسد در اين مورد استفاده از حق فسخ تا مادام كه امكان اجبار وجود دارد،‌ محملي ندارد.

فصل سوم
شرايط و موانع اجراي عين تعهد

دراين فصل ابتدا به شرايط اجراي عين تعهددربخش اول وسپس موانع اجراي عين تعهددر بخش دوم پرداخته شده است.
در بخش اول، شرايط اجراي عين تعهد را با توجه به تعهد، متعهد، متعهدله به ترتيب ودر سه مبحث دنبال شده است.
در بخش دوم به موانع اجراي تعهد در سه گفتار،بطلان، پيشنهادات كميسيون حقوق تجارت بين المللي سازمان ملل متحد (Uncitral) و موانع در اجراي تعهدات و پيشنهادهاي مؤسسه بين المللي يكنواخت كردن حقوق خصوصيمورد بررسي قرار مي گيرند.
3-1- بخش اول:شرايط اجراي عين تعهد
اجراي تعهدرابايدباتوجه به سه ركن تعهد،متعهدومتعهدله بررسي نمود. بنابراين دراين فصل ابتدابه شرايط اجراي عين تعهدباتوجه به موضوع تعهد، ابهام در اجراي قرارداد و زمان و مكان هزينه آن و بعد شرايط اجراي عين تعهدنظر به وضعيت متعهد و شرايط التزام متعهد به انجام تعهدودرمبحث آخرباتوجه به وضعيت متعهدله درسه مبحث پرداخته شده است.
3-2- مبحث اول:ازموضع تعهد
تعهد از جهات متعددي قابل بررسي است كه در اين مبحث و طي پنج گفتار به بررسي شرايط اجراي عين تعهد ازموضع تعهد مي پردازيم.ولي قبل از ورود به بحث، ذكريكنكته ضروري است كه شرايط اجراي هرتعهدرابايددرحدودموضوع آن جستجونمود. براي مثال درجايي كه موردتعهدانتقال ياتسليم مال است باجايي كه موردتعهدانجام يا خودداري ازانجام كاراست، ازحيث شرايط متفاوت است.

3-3- گفتار اول: عدم ابهام در مقام اجراي تعهد
اين فرض زماني قابل طرح است كه طرفين قراردادي را از هر لحاظ به صورت صحيح منعقد نموده اند ؛ ولي در موقع اجرا ، متعهد با ترديد در مقام انجام تعهد روبه رو مي شود. براي مثال به موجب يك قرارداد محكم كاري بين دو نفر دقيقا

پایان نامه
Previous Entries تحقیق درمورد جبران خسارت، شرط ضمن عقد، ضمن عقد Next Entries تحقیق درمورد قاعده لاضرر، اسناد بین‌الملل، فورس ماژور