تحقیق درباره قاعده لاضرر، جبران خسارت، مستوجب قصاص

دانلود پایان نامه ارشد

حقيقت ضرر غيرمتدارك را نفي كرده است و آن را به منزله معدوم به حساب آورده است، بنابر نظريه وي اضرار به غير از اسباب ضمان است. همانند: اتلاف، تسبيب، غصب، غرور و غيره.55

4- نظريه مرحوم امام خميني (ره)
حكم مذكور از جمله احكام قضايي است كه پيغمبر (ص) در مقام قضاء صادر كرده است. يعني يك حكم حكومتي است كه به عنوان ضابطه حكومتي، مردم تحت امر خود را از ايراد ضرر و خسارت به يكديگر منع فرموده است كه امري واجب است.
با توجه به نظرات فوق ضرر در اسلام مشروعيت ندارد ولي عدم مشروعيت ضرر، هم شامل مرحله قانونگذاري مي‌شود. و هم شامل مرحله اجراي قانون.56
پس عملي که به ضرر افراد ديگر باشد، مورد قبول شارع نيست و آن را منع کرده است. از طرفي قاعده لاضرر حکمي را بر مي دارد.
با توجه به قاعده فوق آيا اگر مادري از شير دادن به کودک خودداري کند مسئوليت مدني بدنبال دارد يا خير؟ که در اينجا به بررسي بحث فوق ميپردازيم:
يکي از احكام فرزند، شيرخوارگي است اولين و بديهيترين وظيفه مادر در صورت امکان جسمي اين است که فرزندش را با شير خود تغذيه کند همانطور که شير بهترين غذاي کودک در ماههاي نخستين تولد است. بخصوص لباء (نخستين شير پس از تولد که به آن آغوز گفته ميشود) بر مادر واجب است كه آنرا به فرزند خود بدهد.
در ماده 1176ق.م با حمايت از حقوق زن و جلوگيري از استثمار وي توسط شوهر مقرر مي دارد مادر مجبور نيست به طفل شير بدهد مگر در صورتي که تغذيه طفل به غير از شير مادر ممکن نباشد. به موجب اين ماده که زير بناي آن فقه اماميه است مادر مي تواند از شير دادن به کودک امتناع نمايد اگرچه اجرت هم به او داده شود و اگر مادر مطالبه اجرت کند اجرت او مي بايستي در صورتي که کودک داراي مال باشد، از دارايي خود طفل پرداخت شود واگر فاقد مال باشد، پدر طفل مکلف است به عنوان نفقه کودک به مادر براي شير دادن اجرت بدهد. و در صورت امتناع مادر از شير دادن و يا امکان نداشتن تغذيه کودک با شير خشک يا شير گاو مي تواند اجير بگيرد. و در صورتي که پدر کودک توانايي پرداخت اجرت يا تهيه شير خشک يا شير گاو را نداشته باشد مادر مکلف است که مجاني به کودک شير بدهد.
بنابراين هر گاه از نظر پزشكي شير مادر تنها وسيله تغذيه طفل باشد يا به دليل عداوت پدر و مادر يا حوادث قهري امكان تهيه شير خشك يا غذاي مناسب ديگر نباشد، شير دادن از تكاليف مادر است و حق ندارد ازآن امتناع كند.57
با توجه به استنادات مختلف مي‌توان نتيجه‌گيري كرد، اولاً بر اساس قاعده لاضرر كسي نمي‌تواند سبب زيان به ديگران شود. بنابراين اگر مادر با اراده خود به فرزند شير ندهد و كودك منبع تغذيه‌اي نداشته باشد، وي در مقابل کودک مسئول است.
بر اساس ماده 1176 قانون مدني، مادر تنها در صورتي كه تغذيه طفل به غير شير او ممكن نباشد مجبور به شير دادن مي‌باشد و در اين صورت اگر مادر عمداً از شيردادن به كودك امتناع نمايد و باعث فوت نوزاد شود مرتكب قتل عمد شده است.
ثانياً، اگر كودك و يا پدر او داراي مالي باشد و ما در، ادعاي اجرت شير دادن به بچه را بكند، و پدر از اين امر خودداري كند، و باعث ضرر رساندن و از بين رفتن کودک گردد اين عمل به تسبيب انجام شده است. پس پدر در اين قاعده زمينه را براي ضرر زدن به كودك فراهم نموده است. ثالثاً كودك نمي‌تواند ادعاي خسارت را اثبات نمايد، بنابراين در فقه و قانون مسئوليت حضانت كودك با پدر و مادر است. پس هر دو به صورت تضامني در مقابل كودك مسئول هستند.
رابعاً شير دادن به كودك، جزء حضانت و نگهداري كودك است و حق اوست بنابراين پدر و مادر هر دو طبق قاعده حضانت در قبال کودک مسئول هستند. و اگر عداوت و انتقام‌جويي زن و مرد به يكديگر باعث محروم شدن كودك از حق خود يعني شير باشد، هر دو در مقابل كودك مسئوليت تضامني دارند.

5- گستره قاعده لاضرر کودک آزاري
بر اساس اين قاعده عملي که به ضرر افراد ديگر باشد مورد قبول شارع نيست و آن را منع نمودهاند. از طرفي قاعده لاضرر حکمي را برميدارد. با عنايت به آنچه که بيان گرديد، ميتوان استنتاج نمود که يکي از مباني فقهي مسئوليت مدني ناشي از کودک آزاري، قاعده لاضرر است، زيرا وفق اين قاعده کسي مجاز به متضرر نمودن ديگران و از جمله کودکان نيست و چنانچه فردي به کودکي آزار برساند، ملزم به جبران خسارت وارده خواهد بود. ضررهاي وارد بر کودک همان طور که مورد اشاره قرار گرفت، در دو بعد قابل تصور مي باشد: 1- ضرر وارد بر اموال کودک: مانند آن که کسي مال يا حق مالي کودک را از بين ببرد، در اين جا چون کودک با زنده متولد شدن اهليت تمتع را يافته و رابطه مالکيت وي بر اموال غيرقابل اعمال گرديده است، مرتکب ملزم خواهد بود از طرق مناسب: جبران خسارت، ترميم يا اعاده وضع به حال سابق، ضرر وارده را جبران نمايد. 2- ضرر وارد بر سلامتي کودک: اما در مورد آزار وارده بر سلامتي اطفال بايد ميان آزارهاي جسماني و آزار هاي حيثيتي نيز قائل به تفضيل شد، در خصوص آزارهاي جسماني، موضوع ديه يا ارش و در موارد عمد قصاص مطرح مي شود. در خصوص آزارهاي عمدي که مستوجب قصاص است به لحاظ آن که موضوع مشمول مسئوليت کيفري ميشود از شمول نوشتار حاضر خارج است، اما در موارد غير عمد يا موارد عمدي که موجب قصاص نيست نظير هم کفو نبودن جاني و مجني عليه يا رابطه ابوت و غير، بحث ديه مطرح خواهد شد. ديه در مواردي ثابت ميشود که عضو کودک از نظر شرعي داراي ديه مقدر و تعيين شده باشد، اما در خصوص اعضاء و منافعي که ديه آنها تعيين نشده است، ارش تعيين خواهد شد. ناگفته نماند که منظور از آزار جسماني وارد بر طفل اعم از آزارهايي که جنبه عيني و با آثار خارجي فيزيکي ميباشد نظير جراحت وارده بر دست و پاي طفل و اعم از آزارهايي است که بر منافع طفل هم چون آزار منجر به جنون يا اختلال حواس اطفال ميباشد. اما در مورد بُُعد دوم آزارهاي حيثيتي ميباشد، چنين آزاري ذيل عنوان ضرر معنوي بحث شده است، اگر کسي ضرر حيثيتي به طفل وارد کند، آيا مشمول قاعده لاضرر ميشود؟ همان طور که برخي از محققين اشاره نمودهاند: قاعده لاضرر در مورد ضررهاي معنوي هم صدق ميکند و بر اساس قاعده لاضرر بايد ضرر وارده را جبران نمود. لذا کسي که به کودکي توهين کرده و موجب وهن شخصيت او ميشود مشمول قاعده لاضرر است، اما در اين که قاعده لاضرر اثبات مسئوليت مدني از طريق پرداخت مال مي کند امر محرزي نميباشد زيرا قائلين به اثبات مسئوليت مدني از طريق قاعده لاضرر به سه نظريه تمسک نمودهاند: 1- نفي ضرر غير متدارک: به اين معنا که شرعاً، ضرر بدون جبران نفي شده است، لکن چون جبران ضرر در ضرر هاي معنوي اعم از پرداخت پول است و چه بسا بتوان از راههاي ديگري آن را جبران کرد مثل آن که موجبات خشنودي کودک را فراهم و جلوي ناراحتي وي را بگيرند.
2- نظريه ملازمه که وفق آن حرمت اضرار به ديگري مستلزم حکم به جبران آن است، در اين جا نيز اين نظريه صرف وجوب جبران ضرر را اثبات مي کند اما مصداق خاصي جبرا ن مثل دادن مال را ثابت نميکند. 3- نظريه شمول قاعده لاضرر نسبت به احکام عدمي که طبق آن نبود جبرا ن ضرر را به طور کلي ضرر تلقي نموده و اين امر اثبات نميکند که مقدار آن بر عهده شخص قرار گرفته است.58

گفتار دوم: قاعده ضمان يد و گستره آن در کودک آزاري
هركس بدون مجوز شرعي يا قانوني، تسلط و استيلا بر مال ديگري پيدا نمايد ضامن برگرداندن آن مال مي‌باشد. و اگر نتوانست به همان وضع سابق برگرداند، خواه نقص يا عيب پيدا كرده، خواه تلف شده باشد و يا در حكم تلف باشد ضامن مثل يا قيمت آن است. و بايد بدل آن را به مالك يا نماينده وي مسترد دارد؛ مگر اينكه خود مالك آن را اتلاف نموده يا آن را به مستولي هبه كرده باشد. اين قاعده كلي كه بر پايه احترام به مال انسان ميباشد، از حديث مشهور نبوي “علي اليد ما اخذت حتي توديه” اخذ شده است.59
يد به معناي دست، اگر شخص بدون اذن مالك يا قانون يا شرع، به اصطلاح، وضع يد بر مال اعراض نشده ديگري داشته باشد مسئول است. اگر اجباراً يا اضطراراً كسي بر مال ديگري تسلط و استيلا پيدا كند صرفاً از جهت كيفري، فاقد مسئوليت است و در حكم وضعي (يعني استرداد عين) او اثري ندارد. برخي از حقوقدانان فرموده‌اند: “علي‌اليد” دلالت بر اشتغال ذمه و مسئوليت قهري شخص است كه بر مال ديگري تسلط پيدا كرده بود و “حتي توديه” دال بر ادامه زمان اشتغال ذمه تا استرداد آن مال و پايان مسئوليت پس از رد مال مي‌باشد.60
بنابراين حديث مزبور هم در زمره قواعد ضمان‌آور و هم در رديف قواعد را فع ضمان است. به هر حال، حديث فوق، مورد استفاده براي استناد جهت احراز برخي از قواعد ديگر مانند “مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده” و رد مثل در صورت مثلي بودن و رد قيمت مال در صورت قيمي بودن آن نيز قرار گرفته است.61
گفته مي‌شود كه قاعده ضمان يد، مشابه نظريه خطر در تئوري‌هاي جديد مسئوليت مدني است. يعني قصد و تقصير، عمد و غيرعمد، علم و جهل به موضوع يا حکم، تأثيري در ضمان فرد مستولي بر اموال ديگران ندارد. به هر حال، در صورت وجود عمد ضمان كيفري را نمي‌توان منتفي دانست.
فورس ماژور و قوه قهريه كه عدم انتساب تلف به فرد مستولي را ايجاب مي‌كند، در قاعده علي‌اليد، از عوامل رافع مسئوليت محسوب نمي‌شود. در حالي كه در قاعده اتلاف، رابطه سببيت بين فعل و زيان وارده از اركان ضروري آن قاعده شمرده مي شد، در قاعده علي‌اليد، وجود رابطه سببيت، لازم نيست و مستولي من غير حق بر مال ديگران نمي‌تواند عدم دخالت خود در تلف مال را دليل بر عدم مسئوليت خود بداند.62
مسئوليت مدني ضررهايي را شامل مي‌شود كه فاعل سبب آن را برانگيخته است همچنين زيان‌هاي معنوي و جسمي را مي‌توان مطالبه كرد. اما در غصب فقط جبران زيان مالي است كه اين تفاوت قابل قبول مي‌باشد.63
بر اساس ماده 308 ق.م. “غصب استيلا بر حق غير است به نحو عدوان، اثبات يد بر مال غير بدون مجوز هم در حکم غصب است”.
براي تحقق غصب شرايط ذيل لازم است:

1- مفهوم استيلا
مقصود آن است كه شخص حق ديگري را به تصرف خود درآورد. و بر آن مسلط شود. ضابطه تحقق استيلا داوري عرف است و معيار ثابتي ندارد.

2- مفهوم حق غير
حق مورد استيلا ممكن است مالكيت عين منفعت – عين بدون منفعت، منفعت بدون عين، وابسته به عين مانند حق ارتفاق و حق تحجير يا هر نوع حق مکتسب ديگري مانند حق اولويت استفاده از مكان‌هاي عمومي و حق استفاده از نام خانوادگي باشد. (م 995 ق.م)

3- به نحو عدوان
قانونگذار با افزودن شرط به نحو عدوان بر شرايط ديگر غصب، ظاهر بدون مجوز قانوني يا به ناحق و ظالمانه بودن استيلا را شرط تحقق غصب دانسته است. بنابراين با تحقق غصب استيلا بر حق ديگري بايد بدون مجوز قانوني و به ناحق باشد نه از روي عمد و قهر، بدين‌سان غصب با حسن نيت و جهل غاصب نيز محقق مي‌شود، چنانكه هرگاه كسي به تصور مالك بودن بر مال ديگري مستولي شود، غاصب محسوب مي‌گردد ولي تفاوت غاصب آگاه با ناآگاه در اين است كه غاصب آگاه و عامد مسئوليت كيفري نيز دارد.64 غصب دو حكم تكليفي دارد و آنها حرمت و وجوب رد آن به مغصوب منه و يا ولي اوست؛ و در تمام اقسام جريان دارد، پس غاصب گناهکار ورد عين بر او واجب است. حکم وضعي آن هم عبارت از ضمان است به اين معني كه چيز غصبي بر عهده غاصب مي‌باشد و تلف و خسارت آن بر عهده او است و اينكه اگر تلف شود واجب است كه عوض بپردازد و ضمان اختصاص دارد به مواردي كه مغصوب از اموال عين يا منفعت باشد، بنابراين غصب حق، ضمان يد ندارد.65
از گفته‌هاي بالا چنين نتيجه‌گيري مي‌شود: غصب دلالت داردبر استيلا بر حق ديگري به عمد و قهر، غصب دلالت داردبر استيلا بر مال، اشياء و منافع – غاصب گناهكار است و بايد عين را پرداخت نمايد و در صورت تلف شدن عين مالك مي‌تواند مثل يا قيمت تمام يا قسمتي از مال مغصوب را مطالبه كند. غصب حق ضمان يد ندارد.
طبق ماده 308 ق.م. حرمت و جايز نبودن تصرف مال غير از مستقلات عقليه است که در شرع به آن تصريح شده است، منظور از استيلاء اعم از

پایان نامه
Previous Entries تحقیق درباره قاعده لاضرر، جبران خسارت، منابع حقوق Next Entries تحقیق درباره جبران خسارت، قاعده لاضرر، جبران خسارات