نوشته‌هاي خويش از تقصير به عنوان مبناي مسئوليت ياد كردند و مقررات مسئوليت مدني در كشور فرانسه و بسياري از كشورها بر اساس اين نظريه تنظيم گرديد.133
در حقوق ما به موجب ماده يك قانون مسئوليت مدني مصوب 7/2/1339 مسئوليت بر پايه تقصير استوار گرديده و مسئوليت بدون تقصير خلاف اصل ميباشد كه فقط بايد در موارد منصوص به آن استناد نمود. در قاعده تسبيب نيز كه در مواد 331 ق.م و 318 ق.م.ا آمده است، اين مسئوليت، مبتني بر تقصير دانسته شده است؛ زيرا در تسبيب، همانطور كه گفته شد، تقصير شرط تحقق مسئوليت ميباشد؛ يعني بايد ميان فعل يا ترك فعل مسبب، و ورود ضرر رابطه سببيت و عليت موجود باشد. ماده 7 ق.م.م نيز مسئوليت سرپرست و مواظب صغير و مجنون را نسبت به خساراتي كه به اشخاص ثالث وارد مي‌كنند، مبتني بر تقصير دانسته است كه هر چند پيرامون مسئوليت سرپرست و مواظبت كودك در مورد خساراتي كه به اشخاص ثالث وارد مي‌كند، ميباشد؛ اما از آن نمي‌توان پيرامون خسارتي كه از ناحيه مربيان، كودكان و اشخاص ثالث به جان و سلامتي خود كودك وارد ميشود استفاده نمود. در اين حالت مسئوليت مربيان از نوع مسئوليت بدون تقصير است”.
يعني اولياي قانوني كودكان وظيفه ندارند تقصير مربيان كودك اعم از تعدي و تفريط را ثابت كنند، تا مسئوليت آنها محقق شود. البته، تعهدي كه مربيان مبني بر سالم تحويل دادن كودكان به اولياي قانوني آنها دارند، تعهد به نتيجه ميباشد؛ يعني، همين كه نتيجه حاصل نشود و كودكان را سالم تحويل ندهند، مقصر فرض مي‌شوند و اوليا كودكان نيازي به اثبات تقصير آنها ندارند، مگر اينكه خود مربيان حادثه را به قوه قاهره منتسب كنند، تا از اين طريق بتوانند خود را از مسئوليت برهانند. از آنچه كه در مورد اصل مسئوليت مبتني بر تقصير مربيان گفته شد، نبايد نتيجه گرفت كه مربيان در هيچ مورد مسئوليت بدون تقصير ندارند؛ زيرا در هيچ نظام حقوقي مسئوليت بدون تقصير به طور کلي کنار گذاشته نشده است و در برخي از موارد قانون گذار آن مسئوليت را بر مبناي تقصير استوار ننموده‌اند، چنانچه در نظام حقوقي ما، طبق قاعده اتلاف كه در ماده 328 ق.م آمده است، مسئوليت بدون تقصير پيش‌بيني شده و همچنين در غصب طبق ماده 315 ق.م مسئوليت بر پايه تقصير بنا نشده است. بنابراين، در صورتي كه مربيان مرتكب اتلاف اموال كودكان گردند، خواه تقصير كرده باشند و خواه تقصيري مرتكب نشده باشند در هر حال مسئوليت دارند و اولياي كودكان نيازي به اثبات تقصير آنها ندارند. همان طور که در قلمرو مسئوليت مدني مربيان كودك در مورد مربي شنا در فقه ديديم كه اكثريت فقها مسئوليت مربي را منوط به تفريط وي كرده‌اند و محدودي از فقها نيز مسئوليت مربي را مطلق دانسته‌اند و گفتيم كه مربيان كودك در هر حال در برابر اولياي كودكان پذيرفته شده در مراکز نگهداري كودك، مسئوليت ندارند؛ بلكه مسئوليت مدني آنها از زمان ورود كودكان به مراکز كودك تا زمان خروج آنها از مراکز نگهداري ميباشد، همچنين دخالت عوامل غير انساني، شخص ثالث و فعل يا ترك فعل اولياي قانوني كودكان در بعضي موارد مسئوليت مدني مربيان را كاهش ميدهد و در بعضي موارد آن را از بين مي‌برد. تأثير قراردادهاي خصوصي بين اولياي قانوني كودكان و مربيان نيز ديديم كه شرط عدم مسئوليت در موردي كه موضوع شرط مسئول نبودن مربيان كودك، نسبت به صدماتي است كه به شخص كودكان وارد ميشود، خواه خسارت مربوط به سلامت جسمي او باشد يا آزادي و حقوق مربوط به شخصيت و حيثيت و شرافت نافذ نيست؛ زيرا نافذ نشناختن چنين شرطي وسيله‌اي براي جلوگيري از بي‌مبالاتي مربيان كودك و هشداري براي رعايت احتياط است. همچنين، چنين شرطي در موردي كه مربيان كودك به عمد باعث ورود خسارت مي‌شوند يا آگاهانه به اعمالي دست مي‌زنند كه در نظر عرف در حكم عمد است، نافذ نيست؛ زيرا هيچ‌كس حق ندارد در پناه قراردادي كه به سود خود تحصيل كرده در ضرر زدن به ديگران آزاد باشد. نيز ديديم كه در مواردي كه شرايط جمع مسئوليت قراردادي و قهري وجود دارد، زيان ديده مي‌تواند يكي از دو مبنايي را كه براي اثبات حق خويش دارد، برگزيند؛ مگر اينكه استفاده از قواعد عمومي مسئوليت سبب بر هم خوردن تعادلي شود كه طرفين هنگام قرارداد در نظر داشته‌اند.
پس از آن كه شرايط مسئوليت مدني مربيان مراکز نگهداري محقق گرديد، آنگاه والدين كودكان ميتوانند عليه مربيان كودك، اقامه دعوي مسئوليت مدني نمايند و گفتيم كه خواهان واقعي در اين دعوي در واقع همان كودكان هستند كه مستقيماً و بي‌واسطه از فعل يا ترك فعل مربيان كودك متضرر شدهاند؛ اما چون كودكان فاقد سن قانوني جهت اقامه دعوي مي‌باشند و به اصطلاح “اهليت استيفاء” را دارا نيستند، لذا اولياي كودكان به ولايت از آنها اقامه دعوي مي‌كنند. در مواردي كه مربيان مراکز نگهداري، علاوه بر مسئوليت مدني داراي مسئوليت كيفري نيز هستند؛ يعني، عمل مربيان كودك جرم محسوب ميشود، اولياي قانوني كودكان ميتوانند بين تعقيب مدني و تعقيب كيفري هر كدام را كه مي‌خواهد، انتخاب كنند؛ يعني، والدين كودكان ميتوانند براي جبران خسارت ناشي از جرم از طريق محاكم حقوقي يا محاكم كيفري كه به اتهام منتسبه به متهم رسيدگي مي‌كنند، اقدام نمايند.134
گفتار دوم: نظريه خطر
با توجه به مشكلاتي كه نظريه تقصير در ارتباط با عامل زيان داشت حقوقدانان و محاكم متوجه آن شدند كه با يك حقوقي كه منحصر بر مسئوليت مبتني بر تقصير باشد بي‌عدالتي‌هاي زيادي به وجود خواهد آمد. لذا اين فكر به وجود آمد كه در برخي موارد بدون تقصير هم مسئوليت ايجاد شود به نظر اين گروه در دنياي صنعتي مواردي پيش مي‌آيد كه نمي‌توان گفت آن تقصير خوانده سبب وقوع زيان بوده است، زيرا نمي‌توان به طور قطع ادعا نمود كه هرگاه تقصير وي نبود ضرر هم واقع نمي‌شد. در اين فرضيه گفته مي شود كه، هركس كه به فعاليت بپردازد، محيط خطرناكي را براي ديگران به وجود مي‌آورد و چنين كسي كه از اين محيط منتفع ميشود، بايد زيان‌هايي ناشي از آن را نيز جبران كند. به و عبارت ديگر براي مسئول دانستن شخص نيازي نيست كه او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتكب تقصيري شده باشد، بلكه همين كه از عمل خطر آفرين او خسارتي به بار آيد، خواه در انجام آن عمل مرتكب تقصير شده يا نشده باشد، مسئول بوده و بايد خسارت وارده را جبران نمايد.
نظريه خطر، به جهت آن كه خوانده را حتي بدون تقصير و رفتار قابل سرزنش مسئول مي‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظريه خطر گفته ميشود: “آثار هيچ يك از اعمال انسان تنها دامن‌گير خود او نميشود و بازتاب‌هايي درباره ديگران نيز دارد، يا به جمعي سود مي‌رساند و يا براي ديگران زيانبار است. ولي اين آثار نتيجه قهري زندگي اجتماعي است. در جنگ بزرگ زندگي هيچ كس نمي‌تواند به خود ببالد كه به ديگران زياني نرسانده است”.
تمام برتري‌هاي مادي به بهاي ضرر ديگري به دست مي‌آيد. اين ستيز دايمي ناشي از طبيعت زندگي است. پس نمي‌توان اضرار به ديگري را به تنهايي سبب ايجاد تعهد براي جبران آن شناخت. از اين رو عده‌اي با قرار دادن كار نامتعارف به عنوان مبناي مسئوليت، سعي كرده‌اند نظرات “تقصير” و “خطر” را تعديل کنند. در واقع “در كار نامتعارف” ضمن اينكه به شدت و غفلت “تقصير” نيست.
ايرادها و انتقادهاي وارد بر نظريه خطر موجب گرديده که طرفداران اين نظريه معيارها و ضوابط جديدي را در نظر بگيرند، و به سه گروه تقسيم شوند.
1- نظريه خطر در برابر انتفاع مادي
بر مبناي خطر، هر نوع فعاليتي موجب مسئوليت نميشود، بلکه عملي مسئوليت آور است که انجام دهنده آن، از عمل مذکور استفاده مادي و مالي برده است هرکس از چيزي انتفاع ببرد، خسارت ناشي از آن بر عهده اوست.135
2- نظريه خطر هاي ايجاد شده
بر اساس اين نظريه فاعل فعل زيان بار مسئول هر گونه فعاليت زيان باري است که ايجاد کرده خواه از آن نفع مادي ببرد خواه نفع معنوي. و هرگونه انتفاع مبناي تشخيص مسئوليت قرار گرفته است.
3- نظريه خطر نامتعارف
گروه ديگر از طرفداران نظريه خطر، کساني هستند که عمل زيا نبار را به دو نوع متعارف و غير متعارف تقسيم نمودهاند و مبناي مسئوليت مدني ناشي از عمل نامتعارف را مبتني بر نظريه خطر ميدانند و معتقدند: بر خلاف نظريه تقصير که به بررسي عوامل رواني و دروني مشغول مي شوند، بايد به بررسي عمل زيانبار پرداخت. اگر عمل انجام شده، غير متعارف باشد، اعم از اين که عامل، عمل را به تقصير انجام داده يا به تقصير انجام نداده باشد، مسئول است. اگر فعل او متعارف است، عامل مسئوليتي نخواهد داشت. بنابراين، تقصير بايد از مبناي مسئوليت مدني حذف گردد و اگر کسي عمل نا متعارفي را انجام دهد، بايد مسئول پيامدهاي آن باشد.136
هرگاه پدري کودک خردسال را با توجه به نداشتن سن قانوني کار مجبور به تکدي
مينمايد، کودک را در برابر سوء استفادههاي مختلف از لحاظ رواني، جسمي و اخلاقي توسط افراد و گروه هاي مختلف غير بشري قرار ميدهد با توجه به نظريه خطر و تقصير به لحاظ شرايط خاص و همچنين به جهت آسيبپذير بودن و قرار گرفتن در موقعيت خطر ناک در وجود آنان ميگردد، کودک در معرض خطر ميباشد. با توجه به نظريات فوق پدر با ايجاد کار نا متعارف که در برابر کودک انجام داده بخاطر انتفاع مادي و مالي از کودک و سوءاستفاده از حق خود در حضانت وي بعمل آورده در برابر خطراتي که بر سر راه کودک واقع شده و خسارات وارده به کودک مسئول ميباشد. و بر طبق ماده 1173 سوء استفاده پدر از کودک در تکدي از مصاديق عدم مواظبت و انحطاط اخلاقي پدر محسوب شده و در انجام وظايف قيموميت غير صالح شناخته ميشود.
گفتار سوم: نظريه تضمين حق
اين نظريه را بوريس استارک حقوقدان شهير فرانسوي ارايه نموده است. عنايت و توجه خاص به حقوق تضييع شده زيان ديده و منافع از دست رفته وي، محور اصلي اين تئوري محسوب ميشود.
اين نظريه به جاي توجه و ارزيابي کار فاعل زيان به منافع از دست رفته زيان ديده و حقوق تضييع شده او توجه داشته و همت خويش را در همت حقوق زيان ديده مصروف داشته است.137
براساس اين نظريه هر کس حق دارد در جامعه خود سالم و ايمن زندگي کند و حقوق او تضمين شود. هيچ کس حق ندارد حقوق و سلامتي و ايمني ديگران را به خطر اندازد. پس به محض اينکه حقي از بين رفت و زياني وارد شد عامل زيان بايد آن را جبران کند و همين الزام به جبران زيان مسئوليت مدني گفته ميشود.
حسن بزرگ اين نظريه آن است که به تضمين حقوق افراد زيان ديده و حمايت قانوني از آنان توجه و تاکيد دارد. با اين همه به اين نظريه هم ايراد گرفته اند که حمايت از حقوق افراد وارد کننده زيان را که در اجراء حقوق خود فعاليت مي کنند، ناديده گرفته و براي حقوق زيان ديدگان تقدم و رجحان قائل شدهاند. در پاسخ به اين ايراد حقوقدانان مذکور ميگويند که تضمين حق و حمايت از حقوق مربوط به جسم و جان انسان بر ساير حقوق او برتري دارد. ايشان با تفکيک خسارتهاي بدني و مالي از خسارتهاي معنوي و اقتصادي معتقد هستند که خسارتهاي بدني به هر حال بايد جبران شود ولي جبران خسارتهاي اقتصادي و معنوي موکول به اثبات تقصير عامل زيان است.
گرچه نظريه تضمين حق نيز در ايجاد مسئوليت نقش موثري دارد، ولي هيچ يک از نظريات ياد شده نمي تواند به تنهايي و انحصاراً مبناي مسئوليت مدني قرار گيرد.
بنظر مي رسد که مبناي تشخيص مسئوليت مدني عرف و اصول مورد قبول جوامع انساني است. مسئوليت مدني امري وابسته به فرهنگ و اخلاق و و يژگيهاي اجتماع است. و با تحول شرايط اقتصادي و اجتماعي بشري تغيير و تحول پيدا ميکند. تحول هاي دنياي کنوني و شرايط ويژه آن ايجاب مي کند که جامعه، افراد عضو خود را در مقابل حوادث و خطرها حمايت ميکند. قبول نظريه خطر و تضمين حقوق، بويژه اگر با تکنيک حقوقي بيمه تلفيق و تکميل شوند ميتوانند در راه تحقق عدالت گرايانه و انجام تعهد اجتماع در مقابل افراد عضو خود مفيد و کار ساز باشد.138
حقوقدانان ارائه‌كننده اين نظريه معتقدند كه هر كسي در جامعه حق دارد با آرامش و
