تحقیق با موضوع فسخ نکاح، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

از حصول معلق عليه بوجود آيد ، چنين امري در واقع نوعي اعتبار است که بوسيله اراده طرفين صورت مي گيرد ، ايجاب و قبول به هم پيوسته ولي عقد بوجود نيامده است و عقد بعد از وصول معلق عيه جامع تحقق به خود مي پوشد و متعاملين بر اين فرض نظر داشته اند که بين زمان انشاء و زمان ايجاب عقد فاصله بيندازند. مثلا اگر پدري به پسر خود بگويد که خانه را به تو صلح کردم در صورتي که تا يک سال ديگر مدرک دکتري خود را بگيري و پسر نيز اين ايجاب را قبول کند ، در اينجا طرفين عقد را هم اکنون انشاء کرده اند ولي عقد ايجاد نشده است بلکه بعد از تحقق شرط خودبه خود بوجود مي آيد و نيازي به انشاء مجدد نيست. ايرادي که بر نظريه قبلي وجود داشت در اين نظريه مطرح نيست چون اگر معلق عليه محقق نشود عقدي بوجود نيامده هر چند که انشاء طرفين وجود داشته است زيرا اراده طرفين بر اين قرار گرفته بود که پس از انشاء عقد و قبل از حصول معلق عيله عقدي بوجود نيايد و اثري نداشته باشد.
اما ايرادي که بر اين نظر وارد است اين است که علم حقوق صرفا در عالم اعتبار سير نمي کند بلکه در جهت حل مشکلات و واقعيات زندگي اجتماعي و روابط حقوقي انسانها نيز مي باشد و استناد به اصل آزادي قراردادها و ماده قانون مدني در صورتي صحيح است که مخالف صريح قانون نباشد ، زيرا اگر طرفين اراده کنند که هم اکنون عقدي را انشاء کنند اما خود عقد و آثار آن پس از حصول معلق عليه ايجاد شود چنين اراده اي با مدلول ماده 191 ق.م منافات دارد ،در اين ماده قانونگذار حکم مي کند که با وجود قصد انشاء بلافاصله عقد محقق شده پس چگونه طرفين مي توانند پس از قصد انشاء از تحقق عقد جلوگيري کنند و آن را موکول به تحقق معلق عليه نمايند؟ ظاهر ماده دلالت بر اين دارد که پس از انتشاء ، عقد فورا محقق مي گردد و هيچ دليلي که بتوان اين ماده را حمل بر تأخير در ايجاد عقد پس از انشاء نمود وجود ندارد ،با تمام اين تفاسير پذيرش يا رد نظر گروه دوم منوط به آمره يا تخييري بودن مفاد ماده 191 ق.م است که با توجه به نظريات مختلفي که در اين زمينه وجود دارد از موضوع بحث اين تحقيق خارج است.
گفتار دوم: موقعيت فسخ در عقد معلق
بحث و بررسي در مورد اينکه حق فسخ در مورد عقد معلق از چه موقعيتي برخوردار خواهد بود طبق نظر گروه اول خواهد بود زيرا طبق نظر گروه دوم قبل از تحقق معلق عليه اساسا عقدي ايجاد نشده تا وجود حق فسخ در آن موضوعيت پيدا کند.
برخي آثار عقد معلق را به دو مرحله تقسيم مي کنند : يکي از آثار قبل از وقوع معلق عليه و ديگر آثار پس از وقوع آن، در آثاري که قبل از وقوع معلق عليه به جا مي ماند اظهار مي کنند نه تنها آثار ناشي از عقد قابل مطاللبه نيست بلکه اصل حق نيز هنوز ايجاد نشده است ، در چنين عقدي تنها اين احتمال وجود دارد که رابطه حقوقي ميان طرفين تبديل به حقي شود که منظور و مقصود نهايي متعاملين بوده است ، و از اين نظر نتايج زير بدست مي آيد :
1-طلبکار نمي تواند قبل از وقوع معلق عليه براي وصول طلب خود به مديون مراجعه کند. حتي در صورت پرداخت نيز ، بدهکار از باب ماده 302 ق.م قادر به استرداد مبلغ پرداختي خواهد بود.67
2-در عقود تمليکي معلق ، مالکيت پس از تحقق معلق عليه صورت مي گيرد نبابراين طرفين مي توانند در مبيع و ثمن خود تصرف کنند انتقال مورد نظر بند 1 ماده 362 ق.م ناظر بر بيع منجز است.
3-نسبت به دين ناشي از عقد معلق مرور زمان جريان نمي يابد. و ادعاي تهاتر آن با ساير ديون به دليل منجز نبودن دين منتفي است.
4-در صورت تعليق عقد لازم هيچ کدام از متعاملين نمي تواند به بهانه معلق بودن عقد آن را بر هم بزند زيرا با مدلول ماده 219 ق.م منافات دارد.
5-حق ناشي از عقد معلق نسبت به متعاملين و قائم مقام آنها اعتبار دارد و حتي قابل وراثت است ، مگر اينکه جهت ايفاء تعهد ناشي از عقد ،شرط مباشرت شده باشد.68
تنها در بند 4 آمده است که عقد لازم را نمي توان به بهانه تعليق فسخ کرد و تنها نتيجه اي بدست مي دهد اين است که تعليق از مباني فسخ نمي تواند باشد هر چندکه ممکن است في النفسه موجب ضرر و زيان گردد اما در باب تأثيري که فسخ و تعليق در يکديگر مي توانند داشته باشد بحث نکرده است.
سوالي که در اين خصوص مطرح است اين است که آيا حق فسخ را از آثار عقد تلقي کنيم يا آن را در زمره عناصر اصلي عقد و به تعبيري ماهيت و شرايط ايجادي همراه با عقد قلمداد کرد؟ اگر حق فسخ يکي از ارکان به شمار رود که در کنار ديگر عناصر عقد بوجود مي آيد بايد در عقد معلق نيز فسخ را محقق و موجود دانست در اين صورت قبل از ايجاد معلق عليه نيز مي توان آن را مورد اجرا دانست .اما هر گاه حق فسخ به عنوان يکي از آثار عقد ، مورد نظر باشد در اين صورت همانند ديگر آثار عقد ،حق فسخ پس از تحقق معلق عليه بوجود خواهد آمد زيرا در عقد معلق آنچه معلق شده آثار عقد است و تا اين آثار محقق نگردد اجراي آن محال و غيرممکن است.
به نظر مي رسد حق فسخ خواه از طريق خيارات ده گانه قانون مدني متجلي گردد و خواه به صورت شروط ضمن عقد، بايد آن را به عنوان اثر عقد به شمار آورد با اين تفاوت که در صورت اشتراط حق فسخ از آن به عنوان اثر قراردادي نام برده مي شود و در صورت حدوث خيارات قانوني به عنوان اثر قانوني شناخته خواهد شد و در هر صورت بايد گفت که حق فسخ در عقد معلق حاصل نمي شود مگر همراه با ساير آثار قرارداد و پس از حصول معلق عليه ايجاد خواهد شد. حتي نمي توان گفت که عقد معلق باعث ايجاد حق فسخ شده و قابليت اعمال آن منوط به تحقق معلق عليه است زيرا آنچه به عنوان اثر عقد موکول به تحقق شرط مي شود خود تعهد است نه قابليت مطالبه آن ، يعني وقتي مي گوييم عقدي به علت معلق بودن فاقد اثر است نه موجب تمليک و تملک مي شود و نه سبب ايجاد تعهد و حقوق ناشي از عقد، مثلا در عقود عهدي مانند بيع عهدي و جعاله ايجاد تعهد اثر عقد محسوب مي شود و معلق کردن عقد مزبور يعني تحقق نيافتن تعهد تا زمان حدوث معلق عليه. و طبق ماده 189 ق.م اثر عقد موکول به امر ديگري شده نه قابليت مطالبه و رجوع ، چون اگر حقي موجود باشد به غير از شمول مرور زمان و يا موجل بودن حق يا تعهد نمي توان صاحب آن را از مطالبه و استيفاء حق فسخ نمود، نتيجه اين که حق فسخ در عقد معلق نيز واجد همين خصيصه بوده و به عنوان اثري از آثار عقد تا زمان حصول معلق عليه ايجاد نخواهد شد. از طرف ديگر حق فسخ زماني ايجاد خواهد شد که يک قابليت و کيفيت موجود را از بين ببرد حال وقتي به عنوان مثال در بيع تمليکي معلق، مالکيتي حاصل نمي شود ، موجبي براي تحقق و ايجاد حق فسخ نخواهد بود ، چرا که حق فسخ اصولا زماني ايجاد مي شود که عقدي را منحل و آثار آن را به وضعيت قبل از انعقاد برگرداند ،حال وقتي تمليک و تملک به دليل تعليق و به عنوان اثر و مقتضاي بيع حاصل نمي گردد تحقق حق فسخ براي از بين بردن مالکيت فاقد وجه است، مگر اينکه مانند ماده 691 ق.م69 در باب عقد ضمان قائل به اين شويم که به لحاظ وجود سبب ايجاد حق ، تحقق حق فسخ نيز محرز و صحيح است.
مبحث هشتم: تأثير اکراه و اجبار در فسخ
اثر عمده فسخ نابودي و گسستن و بازگشت است و به حکم طبيعت خود عملي است قاطع و برگشت ناپذير.70 فسخ را نمي توان اقاله يا فسخ کرد زيرا فسخ خود عامل انهدام و انحلال عقد است ،قانون مدني در اين باره حکم صريحي ندارد ولي بنظر مي رسد تصويب و تدوين پاره اي از احکام بر اين مبنا استوار است ، به عنوان مثال ماده 250 ق.م در باب معاملات فضولي اعلام مي دارد : اجازه در صورتي موثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثري ندارد. تلويحا کنايه از آن دارد که رد معامله فضولي که به نحوي از انحاء انحلال و بر هم زدن است همانند فسخ راه بازگشت نداشته و عمل حقوقي مورد نظر را به طور قاطع باطل مي کند.71
آنچه تا کنون درباره فسخ بيان شد در صورتي است که فسخ در وضعيت سلامت و رضايت و بدون اکراه و اجبار ذي حق فسخ اجراء شده باشد و به همين لحاظ اثر فسخ را نمي توان با عمل حقوقي مشابه مانند فسخ يا رجوع و يا اقاله از بين برد و عقد را بدين واسطه مجددا احياء کرد.
در مجموعه قوانين ايران عنواني با نام ايقاع فضولي و اکراهي نداريم اما عقد فضولي و اکراهي داريم، سوالي که مطرح مي شود اين است که آيا احکام ناظر بر عقد فضولي و اکراهي را مي توانيم به ايقاعاتي مانند فسخ تسري داد؟
پاره اي از حقوقدانان ابتدا به تشريح مبناي عدم نفوذ عقود ناشي از اکراه پرداخته اند و دو عامل را موجب تحقق اين مبنا دانسته اند: اول ،نقض و مخدوش بودن رضاي مکره به علت ترس از اجراي تهديد است و دوم عدم مشروعيت اجبار شخص به کاري که به آن تمايل و رغبت ندارد. هر دو مبنا در ايقاع ناشي از اکراه نيز وجود دارد و هيج دليلي براي تفکيک و انتزاع عقد از ايقاع به نظر نمي رسد به عنوان مثال در طلاق ماده 1136 ق.م72 مختار بودن طلاق دهنده را از شرايط صحت طلاق مي داند ، در نتيجه اتحاد اين مباني ، قهرا وحدت حکم را نيز بايد به دنبال داشته باشد و همانطور که با عقد اکراهي و فضولي برخورد مي شود با ايقاع فضولي و اکراهي هم برخورد مي شود اما اين اصل نيز از استثناء مصون نمانده به طوري که برخي از ايقاعات مانند طلاق ، فسخ نکاح و اخذ به شفعه از شمول اين اصل مستثني بوده و به لحاظ ضرورت فوريت اعمال آن و امنيت اجتماعي و خانوادگي با وجود اکراه، بطلان و غيرنافذ بودن عمل حقوقي مزبور را به همراه خواهد داشت مثلا در طلاق اکراهي ناپسند است که بقاء و انحلال خانواده منوط به اجازه و رد شوهر شود و اين تصميم بتواند از زمان وقوع عمل حقوقي موثر گردد ،تالي فاسد چنين تأخير و تعللي بويژه از زمان وقوع طلاق تا زمان اجازه يا رد بلا تکليفي و ترديد زوجه اي است که نمي داند همچنان در قيد زوجيت به سر مي برد يا مطلقه است. خيار فسخ نکاح و اخذ به شفعه نيز از همين حکم تبعيت مي کند. فوريت حيار فسخ نکاح نيز به دليل جلوگيري از فرو رفتن سرنوشت خانواده در هاله اي از ابهام است.73 تأمل در وضع رواني و دفاع مکره بيانگر آن است که اراده انشايي وي ، منحصر به قصد لفظ و انکار نتيجه نمي باشد بلکه به جهت خلاصي از نتيجه اکراه هر دو را از روي نارضايي طلب مي کند ، به همين دليل حقوق مورد اجرا غيرنافذ مي باشد نه باطل. مضافا اينکه براي نفوذ هر عقدي صرفا قصد موجب و سبب عقد (لفظ و معني) کافي است و نتايج و آثار آن را قانون بار مي کند و چون موضوع انشاء قرار نمي گيرد نيازي هم به تصريح در عقد ندارد. نتيجتا قاعده اي که در ماده 209 ق.م در باب معامله آمده ، در ايقاع نيز رعايت مي شود مگر اينکه با حکم خاصي در قانون يا طبيعت و سرشت عمل حقوقي مورد اجرا ناسازگار و مغاير باشد.74
اما پاره اي ديگر از حقوقدانان چنين استدلال مي کنند که برخي از تأسيسات حقوقي را که مقنن در باب فقدان يا بعضي از شرايط آن موضوع را مسکوت گذاشته است نبايد صرفا به دليل وحدت مباني مشمول حکمي قرار داد که ناظر بر تأسيس حقوقي ديگر بوده و اختصاص به آن دارد چرا که صدور احکام خاص و تحقيق همه شرايط ايجادي در مورد مفاهيم و اعمال حقوقي هميشه بر مباني آن اولويت دارد، معذالک حکم عدم نفوذ به دليل نقض و عيب رضا در عقود و قراردادها يک حکم استثنايي است که تسري آن به ساير اعمال حقوقي خلاف اصل بوده و جايز نيست زيرا اصولا ورود خدشه در ارکان و عناصر هر يک از اعمال حقوقي به منزله عدم اجتماع علت تامه تلقي و عدم تحقق معلول را موجب مي گردد، در نتيجه اعمال حق فسخ با وجود اکراه ، بايد به بطلان فسخ و اصل صحت و استحکام عقد حکم نمود ، چون استثناعات را بايد به طور مضيق و محدود تفسير و اجرا کرد و در مواقع ترديد به اصل عمل کرد بعلاوه ماده 250 ق.م وحدت ملاکي است که مي تواند مناط اعتبار قرار گيرد و نظر قانونگذار را در ساير موارد بر ما مکشوف سازد ، چرا که اجازه پس از رد را به تععبيري فسخ رد دانسته و آن را مردود و بي اعتبار اعلام کرده ، مع الوصف تنها موردي که فسخ را بي اعتبار مي گرداند اکراهي و فضولي بودن فسخ است که عمل حقوقي مزبور را با بطلان روبه رو مي سازد و راهي را براي تنفيذ و اجازه بعدي باقي نمي

پایان نامه
Previous Entries تحقیق با موضوع اصل لزوم قراردادها، حقوق فرانسه، عقد نکاح Next Entries تحقیق با موضوع حقوق فرانسه، جبران خسارت، علم اقتصاد